ATS 2236/2009, 1 de Octubre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2236/2009 |
| Fecha | 01 Octubre 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), en el Rollo de Sala
116/2008 dimanante del Procedimiento Abreviado 157/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna, se dictó sentencia, con fecha 3 de marzo de 2009, en la que se condenó, entre otros, a Damaso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de
82.771,46 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Damaso mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Paulino Rodríguez Peña, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquin Gimenez Garcia.
En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECrim., se invoca la vulneración de los arts. 17, 24 y 25 CE, y la infracción del art. 66.1 CP .
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Considera que la pena impuesta no es proporcional a la gravedad de la conducta.
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Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 323/2004, de 10 de marzo, el principio de proporcionalidad, aunque no recogido expresamente en la Constitución, no puede considerarse extraño a nuestro ordenamiento jurídico, como ha reconocido en ocasiones esta Sala. En la actualidad aparece de modo expreso en el artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -aprobada por el Parlamento Europeo, por el Consejo de la Unión y por la Comisión Europea el 7 de diciembre de 2000-, en el cual se establece que "... la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación a la infracción...".
Hemos señalado en otras ocasiones que este principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo en principio al Legislador; pero también, "...en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del CP" (STS nº 555/2003, de 16 de abril). Por lo tanto el Tribunal responsable del enjuiciamiento debe ajustarse a los limites penológicos establecidos por el legislador y, dentro de ellos y con respeto a las reglas de aplicación de las penas, individualizar la que resulte procedente en relación con la gravedad del hecho y las circunstancias del autor, lo que deberá expresar debidamente a través de la motivación.
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La sentencia impugnada impone la pena de cuatro años y seis meses de prisión dentro de un marco legal comprendido entre tres y nueve años de prisión. Ha optado, por lo tanto, por imponer la pena dentro de la mitad inferior, en una extensión más cercana al mínimo, y lo ha hecho teniendo en cuenta la concreta modalidad de la conducta del recurrente, recepción en España para su distribución de sustancia que causa grave daño a la salud, y la cantidad y calidad de droga, 364,83 gramos de cocaína pura. Si el tráfico al menudeo de una papelina de esa sustancia que supere el mínimo psicoactivo supone la imposición de, al menos, la pena de tres años de prisión, es razonable y resulta plenamente justificada y proporcional la pena de cuatro años y seis meses para el tráfico de una cantidad que alcanza la mitad del límite que justificaría la aplicación de la agravación por cantidad de notoria importancia, según los límites establecidos por esta Sala, y que supondría la pena de nueve años y un día.
La pena impuesta, que se sitúa dentro del marco penológico procedente, ha sido motivada de una forma razonable.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En los motivos segundo y tercero, formalizados ambos al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 16 y 29 CP .
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Considera que debió ser condenado como cómplice de un delito de tráfico en grado de tentativa. Argumenta que su actuación no era necesaria para la realización del plan, y que su intervención se produce después de que la droga llega a España, que no intervino en la operación y no tuvo disponibilidad efectiva sobre la sustancia al ser detenido.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,
22.10.2002), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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El hecho probado describe una conducta consistente en la recepción por el acusado en España de partidas de cocaína procedentes de Colombia para su distribución. Se trata, por lo tanto, de una actividad claramente favorecedora del consumo ilegal, que supone la tenencia de la droga por parte del acusado con destino a ser puesta a disposición de consumidores o de terceros, que a su vez la recibirían con finalidad de tráfico, inferencia razonable si se atiende a la importante cantidad de cocaína poseída.
El delito de tráfico de drogas es un delito de peligro abstracto que no precisa para su consumación que el autor llegue a conseguir sus propósitos particulares, bastando con la posesión de la droga, mediata o inmediata, con alguno de los fines previstos en el artículo 368 del Código Penal . Y esto es lo que ocurre en el caso actual, sin que sea aplicable, en el sentido que pretende el recurrente la doctrina de la Sala en relación al envío de paquetes conteniendo droga. Esta doctrina, contrariamente a lo que se sugiere en el motivo, establece la consumación del delito por parte de quien efectúa el transporte físico de la droga, reconociendo las posibilidades de tentativa cuando los actos de quien va a intervenir en su recepción, siempre que no sea el destinatario de la droga o haya tenido una participación anterior en el hecho que implique una posesión mediata, son interrumpidos por la actuación policial de manera que aquél no llega a tener la posesión material de la droga.
En cuanto a la posibilidad de considerar la conducta del acusado como constitutiva de complicidad, hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en este delito, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS nº 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 .
En efecto, y como hemos dicho en STS 113/2009, de 12 de febrero, en un caso muy similar al aquí contemplado, la participación secundaria del cómplice no se basa en el concierto previo de voluntades con la finalidad de cometer el delito, pues es evidente que autor y cómplice han convenido previamente su distribución de papeles en la escena criminal. Tampoco en el dominio funcional del hecho, pues el cooperador necesario es considerado como autor y puede no tener la dirección de los acontecimientos, que la ostenta el autor material o incluso el inductor. La diferencia está en la relevancia de la colaboración: si es secundaria o periférica, sustituible, y poco significativa, estamos en presencia del cómplice; en caso contrario, nos hallamos ante el autor por cooperación necesaria. En el caso, partiendo como decimos de la intangibilidad de los hechos probados de la sentencia, la actuación del recurrente es tan sustancial que desempeña el papel de receptor de la mercancía, pago del precio al porteador (un eslabón imprescindible de la cadena criminal) y colocación en el circuito de distribución. Sugerir que esta actividad es "secundaria" es sencillamente inasumible. Tampoco existe grado alguno de imperfección en la ejecución criminal, pues la disponibilidad potencial de la droga impide, en este tipo de delitos, la tentativa.
Ambos motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
