ATS 2209/2009, 24 de Septiembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2209/2009 |
| Fecha | 24 Septiembre 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en el rollo de Sala nº 12/2.008,
dimanante de las diligencias previas nº 4.211/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2.008, en la que se condenó a Teodoro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y tres meses de prisión; multa de 60 euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiara en caso de impago; y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Teodoro, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Natalia Martín de Vidales Llorente, invocando como motivos los de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, por indebida denegación de diligencia de prueba; de vulneración de precepto constitucional, sin designación de precepto procesal de referencia, en relación con el derecho a la presunción de inocencia; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Francisco Monterde Ferrer.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, un quebrantamiento de forma por indebida denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y pertinente para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados.
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Se queja el recurrente de que, pese a haber declarado la Sala "a quo" la pertinencia como prueba a practicar en el juicio oral de las testificales del Sr. Jesús Manuel y de la Sra. Antonieta, ante su incomparecencia al acto de la vista no se accediera a la suspensión interesada por la Defensa, dejando con ello indefensa a la parte recurrente en tanto que huérfana de prueba su posición procesal, ante lo cual se consignó la pertinente protesta y, como pregunta determinante del interrogatorio no practicado, la de si
dichos sujetos habían adquirido droga de manos del acusado.
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Como hemos recordado, entre otras, en la STS nº 237/2.009, de 6 de Marzo, esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar la censura casacional que aquí se nos plantea. Entre los requisitos formales, figuran: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y, en consecuencia, programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, de las preguntas a formular, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.
Y son requisitos o presupuestos de fondo los siguientes: a) Que la prueba sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba, por ser estar lícita y cumplir los requisitos anteriormente expuestos.
En definitiva, la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente.
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Concurren en el presente caso los requisitos de forma señalados, como también la mayoría de los de fondo, a excepción de la posibilidad de práctica de la prueba, lo que hace que la queja deba decaer.
Así, las testificales en cuestión ciertamente fueron propuestas y admitidas en el momento procesal oportuno (víd. F. 2 del escrito de conclusiones provisionales, sin foliar, y Auto de admisión al F. 13 del rollo de Sala), si bien no pudo constarse con su efectivo testimonio en el acto de enjuiciamiento por haber resultado infructuosas cuantas diligencias fueron practicadas en averiguación de su paradero. Como la propia Audiencia refleja en el segundo inciso del F.J. 2º de la sentencia, con remisión a lo ya señalado en el juicio oral, y podemos también nosotros comprobar mediante un simple examen del rollo de Sala, fueron numerosas las diligencias que se practicaron en averiguación del paradero de los testigos propuestos, librándose a tal fin cuantos oficios, comisiones rogatorias y demás requerimientos fueron necesarios en petición de auxilio judicial, no obstante lo cual el resultado fue negativo.
En cualquier caso, el testimonio de los dos testigos que reclama la Defensa tampoco puede considerarse relevante en el sentido de "prueba absolutamente decisiva en términos de defensa" (STS nº 846/2.006, de 20 de Julio ), como pretende el recurrente, al ser una constante en la práctica que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones (en igual sentido, AATS nº 385/2.009, de 12 de Febrero; nº 869/2.008, de 18 de Julio, nº 317/2.008, de 11 de Abril, nº 178/2.008, de 12 de Febrero, nº 709/2.007, de 12 de Abril, y nº 185/2.007, de 25 de Enero ). Dichos testimonios devinieron, pues, innecesarios ante la contundencia que la Audiencia reconoce en lo declarado por los dos agentes actuantes y ante la confirmación de su versión por la propia realidad de los efectos incautados (a saber, una pastilla de polvo prensado que resultó ser 300 miligramos de anfetamina al 6'9% de pureza y una bolsita con 350 miligramos de MDMA al 88'9% de pureza, hallados por los agentes en poder de dichos testigos incomparecidos, además de los 60 euros en efectivo habidos en poder del recurrente, que asimismo coinciden con la suma del importe de las transacciones efectuadas, según lo declarado por aquéllos).
Por todo ello, procede inadmitir a trámite este primer motivo, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .
En segundo lugar, sin designación de precepto procesal de referencia, se alega una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Al hilo de los argumentos vertidos en el motivo precedente, considera el recurrente que la Sala de instancia se basa inaceptablemente en la sola vigilancia policial, lo que no puede constituir certeza bastante para determinar con absoluta rotundidad que fuera el recurrente quien vendió la droga a esos terceros individuos.
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El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 de la CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 de la LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 de la CE ).
El art. 717 de la LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo, en su caso, prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación conjunta de la prueba practicada según las reglas del criterio racional.
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La Sala de instancia basa su convicción incriminatoria no sólo en las declaraciones de los tres Mossos d'Esquadra -que valora como "contundentes y coincidentes con lo que ya tenían declarado ante el Juzgado instructor a los folios 39 y 40" y que refirieron, en líneas generales, cómo observaron que el acusado, y no otra persona, "ofrecía verbalmente sustancias estupefacientes a los transeúntes y cómo dos de ellos se le acercaron y le entregaron las sumas de dinero" antedichas a cambio de las sustancias también referidas-, sino muy especialmente en las piezas de convicción que vierten certeza sobre tales afirmaciones, como son tanto las sustancias aprehendidas inmediatamente después a los adquirentes (sin que los resultados de la pericial hayan sido objeto de discusión) como el dinero que encontraron en poder del acusado durante el cacheo, cantidad exactamente coincidente con lo manifestado por los policías como precio de ambas ventas (diez euros por la pastilla de anfetamina y cincuenta euros por el MDMA).
No estamos, pues, ante una valoración arbitraria y/o irracional de la prueba, sino ante un cúmulo de conclusiones lógicamente alcanzadas por la Sala de instancia sobre la base de suficiente material probatorio.
El motivo debe ser inadmitido a trámite, en virtud del artículo 885.1º de la LECrim .
En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción en el Derecho aplicable, en relación con la subsunción en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal .
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Con íntegra remisión a lo expuesto en el motivo anterior, pretende el recurrente que se dicte un fallo absolutorio por haber existido una errónea identificación por los agentes del sujeto que vendió las papelinas intervenidas, así como de lo supuestamente expresado por el mismo, dado que se encontraban en un festival musical, con un elevado nivel de ruido y un importante trasiego de personas que necesariamente hubo de inducir a error a los actuarios.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).
A su vez, el cauce casacional elegido en esta ocasión, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad (por todas, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo ).
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La inadmisión del motivo previo no puede sino conllevar la del actualmente examinado, dada su expresa concatenación. Como hemos venido analizando a lo largo de esta resolución, los hechos probados de la sentencia combatida atribuyen al recurrente tanto la oferta de sustancias estupefacientes a terceros que deambulaban por la calle como la concreta materialización de esta oferta en dos ventas de drogas catalogadas como gravemente lesivas para la salud a cambio de dinero, conducta perfectamente subsumible en el artículo 368 del CP, aplicado por la Sala de procedencia.
No existe, pues, la infracción legal denunciada, lo que conduce a la inadmisión de plano del motivo, ex artículo 884.3º de la LECrim .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
