ATS 2166/2009, 1 de Octubre de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:13390A |
| Número de Recurso | 863/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 2166/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 3/2009,
dimanante de Procedimiento Abreviado 5313/2008 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 2009, en la que se condenó "a Lucio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 372'23 # con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago, así como al pago de las costas.".
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Lucio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Díaz Porgueres. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 849.1º y 2º Lecrim. se alega infracción de precepto penal y error de hecho. 2 ) Al amparo del art. 852 Lecrim. se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 3 ) Al amparo de los arts. 851.1 y 855.3 Lecrim, se alega predeterminación del fallo en los hechos probados.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
A) Se procede al análisis conjunto de los dos motivos de casación, dado que su desarrollo argumental es el mismo, y ello pese al cauce formal incorrecto del primero de ellos. En estos motivos de casación, el recurrente considera que no existen indicios suficientes para poder deducir que el acusado tenía la droga intervenida con el fin de distribuirla a terceros, considerando la existencia de un error en la valoración de las pruebas y una vulneración, por tanto, del derecho a la presunción de inocencia. Se sostiene al efecto, que la droga era poseída para el consumo propio y el de la persona que huyó cuando intervino la policía. Particularmente se hace alusión, a la carencia de antecedentes penales del acusado, a que se trataba de un sábado y su defendido no se hallaba solo, y la cantidad de droga era pequeña, al igual que el dinero intervenido y en ningún momento fue visto el acusado efectuando transacción alguna de droga. Finalmente, el recurrente viene a proponer subsidiariamente, la apreciación de una tentativa dado que el delito no llegó a consumarse.
-
Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).
A su vez, con respecto a la figura del consumo compartido, antes de nada, se ha de precisar que el acudir a esta causa de atipicidad ha de ser con carácter excepcional o restrictivo (STS 2023/02, 4-12; 502/04, 15-4 ), por lo que se han de cumplir rigurosamente los requisitos jurisprudenciales, que son ( SSTS de 21-7-2003 y de 8-3-2002, con abundante jurisprudencia anterior):
-
Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adición, o bien se admite que sean consumidores esporádicos de fines de semana o bien quienes consumen habitualmente de forma intermitente.
-
Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.
-
Que la cantidad a consumir sea pequeña, y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.
-
Que la acción sea "esporádica e íntima, sin trascendencia social".
-
-
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo", descartando así la figura atípica del consumo compartido. Así, en primer lugar, la sentencia de instancia hace alusión a la falta de identificación del amigo con el que supuestamente iba a compartir la droga, precisando además la Audiencia Provincial de instancia, que en sede policial nada dijo al respecto y ante el juez instructor no propuso la testifical de dicha persona. En segundo lugar, el órgano a quo, refiere la falta de explicación lógica sobre porqué llevaba el acusado todas las bolsitas cuando fue detenido. Igualmente se hace alusión a la falta de constatación de que el acusado tenga adicción a la cocaína o a la heroína, y ello dado su rechazo a ser reconocido por el forense y su reiterada incomparecencia al objeto de ser sometido a un informe sobre su supuesta toxicomanía. También se ha de añadir, la falta de constatación de que el acusado y su amigo sean consumidores ocasionales de las drogas intervenidas. Por otra parte resalta la sentencia de instancia, la forma de distribución de la droga intervenida, puesto que se encontraba ya dividida en dosis aptas para su venta inmediata, tratándose 30 bolsitas de cocaína y dos de heroína y, finalmente se tiene en cuenta también los 135 # intervenidos de forma fraccionada, y a lo que hay que añadir que los poseía a altas horas de la madrugada.
Por tanto, es razonable, lógico y conforme a las máximas de la experiencia, descartar, como hace la Audiencia Provincial de instancia, la teoría del consumo compartido.
Para terminar, y a raíz de lo expuesto por la defensa sobre la tentativa, ésta ha de ser apreciada con carácter excepcional (STS nº 861/2007, 24-10; 989/04, 9-9; entre otras ). En primer lugar, es necesario diferenciar entre la consumación y el agotamiento del delito. La consumación concurre cuando el acusado llega a poseer la droga de alguna forma. El agotamiento del delito, irrelevante penalmente, surge cuando se cumple la finalidad pretendida, que en el caso de la tenencia de droga es su distribución a terceros. A su vez, en los supuestos de tenencia para el tráfico, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata (SSTS 1094/97, 30-7; 1472/98, 30-11; 1647/03, 1-10; 1647/03, 3-12, etc ).
Por todo lo cual, se han de inadmitir a trámite los dos primeros motivos de casación con base en el art. 885.1 Lecrim.
A) Al amparo de los arts. 851.1 y 855.3 Lecrim, se alega predeterminación del fallo en los hechos probados. Considera el recurrente que existe dicho defecto, cuando en el factum se dice que los 135 # eran "producto de anteriores ventas de sustancias estupefacientes" y también cuando se describe que los agentes se acercaron al acusado por encontrarse "en actitud sospechosa".
-
Es constante la doctrina de esta Sala la que afirma que los requisitos precisos para que exista el vicio formal de utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo son: a) utilización de expresiones técnico-jurídicas utilizadas en la definición o la denominación del tipo penal aplicado, b) que tales expresiones sean solo asequibles a juristas y no formen parte del lenguaje común de las gentes, c) que su utilización tenga efecto causal para el fallo, y d) que suprimiendo del relato esas expresiones quede el mismo sin base alguna. Consiste en definitiva tal vicio en utilizar anticipadamente en la narración de los hechos conceptos que son propios de las consideraciones jurídicas de la resolución y sustituyendo así la descripción fáctica por el nombre o la definición que en Derecho reciba la figura típica que se aplique (STS de 29 Junio de 1999 ).
-
El motivo formulado ha de ser rechazados de plano. En primer lugar, porque las expresiones anunciadas no tienen carácter jurídico y tampoco vienen recogidas en el tipo penal del delito de tráfico de drogas y, en segundo lugar, son expresiones legibles para cualquier persona y en todo caso, no constituyen el núcleo esencia del delito de tráfico de drogas.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
