ATS 2133/2009, 17 de Septiembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 40/2.008,

dimanante del procedimiento abreviado nº 26/2.008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santoña, se dictó sentencia de fecha 26 de Enero de 2.009, en la que se condenó a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 189.1.b) del Código Penal, en su modalidad agravada del artículo 189.3.a) del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas causadas.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Jose Luis, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Guillermo García-San Miguel Hoover, invocando dos motivos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 14 del Código Penal, en relación con el error invencible y vencible; un motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, en relación con el artículo 5 del Código Penal ; un motivo por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; y un motivo por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Los dos primeros motivos del recurso, ambos amparados en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncian una infracción legal en relación con la inaplicación del artículo 14 del Código Penal, en las dos modalidades de error vencible e invencible. El tercero de ellos, por idéntico cauce impugnativo, postula la indebida aplicación del artículo 5 del mismo Texto Legal.

1. Insistiendo en las pautas de la estrategia defensiva mantenida en la instancia, sostiene el Letrado defensor, en líneas generales, que su patrocinado era absoluto desconocedor del concreto funcionamiento del programa informático utilizado, por lo que no sabía que al tiempo que descargaba un archivo estaba compartiéndolo con otros usuarios. Niega, igualmente, que fuera conocedor del contenido del concreto archivo obtenido de internet al que se hace referencia en el relato fáctico, ya que buscaba uno de música metal, atribuyendo a una mera casualidad que se tratara de un archivo con contenido pornográfico.

2. Antes de dar respuesta casacional concreta a los reproches casacionales, hemos de repasar algunos pronunciamientos de esta Sala sobre tales preceptos penales y su relación con el delito de corrupción de menores sancionado en el artículo 189 del Código Penal .

   En punto a los rastreos informáticos realizados por la policía judicial, la STS nº 739/2.008, de 12 de Noviembre, con cita de otras anteriores como la STS nº 236/2008, de 9 de Mayo, apunta que "visto el panorama jurisprudencial y legislativo y trasponiéndolo al caso que nos ocupa se puede concluir lo siguiente: a) Los rastreos que realiza el equipo de delitos telemáticos de la Guardia Civil en Internet tienen por objeto desenmascarar la identidad críptica de los IPS (Internet protocols) que habían accedido a los "hush" que contenían pornografía infantil. El acceso a dicha información, calificada de ilegítima o irregular, puede efectuarla cualquier usuario. No se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma. La huella de la entrada queda registrada siempre y ello lo sabe el usuario. b) Entender que, conforme a la legalidad antes citada (...) se hace preciso, sin embargo, acudir a la autorización del Juez instructor para desvelar la identidad de la terminal, teléfono o titular del contrato de un determinado IP, en salvaguarda del derecho a la intimidad personal (habeas data). Consecuentemente, quien utiliza un programa P2P, en nuestro caso EMULE, asume que muchos de los datos se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas, y tales datos conocidos por la policía, datos públicos en internet, no se hallaban protegidos por el art. 18-1º ni por el 18. CE (de la Sentencia citada, que aquí se aplica igualmente). En el mismo sentido, tratando de los rastreos informáticos policiales, la STS 292/2.008, de 28 de Mayo, ya declaró que cuando la comunicación a través de la Red se establece mediante un programa P2P, como en el EMULE o EDONKEY, al que puede acceder cualquier usuario de aquélla, el operador asume que muchos de los datos que incorpora a la red pasen a ser de público conocimiento para cualquier usuario de Internet, como, por ejemplo el I.P., es decir, la huella de la entrada al programa, que queda registrada siempre".

   Desde el punto de vista formal, el cauce casacional elegido en estos tres motivos, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad (por todas, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo ).

3. Dada la evidente conexión entre estos tres motivos del recurso, que inciden en la falta de conocimiento y voluntad respecto del ilícito contenido de la descarga obtenida vía internet y de su difusión a terceros, procederemos a su estudio conjunto en un mismo apartado.

   En esencia, viene a negar el recurrente haber sido consciente de que con la utilización de dicho programa de descargas -cuya utilización reconoce- estuviera compartiendo con terceros los archivos que se estaba descargando de la red. No obstante, no es esto lo que se afirma en los hechos probados, en los que se describen, en primer término, dos descargas de archivos de fechas 06/09/2006 y 11/09/2006 realizadas por el acusado a través de su ordenador personal mediante la red «edonkey» y con uso del programa «emule», cuyo contenido resultó ser material pornográfico -concretamente, imágenes de menores de edad realizando prácticas sexuales de diversa índole, siendo algunos de ellos de menos de 13 años-, todo lo cual realizó "con conocimiento de la posible utilización por terceros de tales archivos mientras efectuaba su descarga" y "con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos" . Asimismo, se dice en el «factum» que en los discos duros de su ordenador personal fueron localizados otros "2.104 archivos con imágenes de sexo con y entre menores de edad, varios de ellos bebés y otros de edad notoriamente inferiores a trece años", archivos que el acusado guardaba "para satisfacción de sus deseos libidinosos" y que igualmente se había descargado previamente "de la red utilizando los programas «Emule» y «Ares», compartiendo esos archivos con otros usuarios de la red" .

   Respecto de la tipicidad de estos hechos como delito de corrupción de menores por difusión de pornografía infantil, hemos de afirmar -con la STS nº 921/2.007, de 6 de Noviembre - su encaje en las conductas del artículo 189.1.b) y 3.a) del Código Penal, en las que las ha subsumido la Sala de instancia: nos hallamos ante una distribución de material indudablemente pornográfico, según la definición dada por el Consejo de Europa como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual", distribuido mediante un sistema de intercambio automático a través de la red «edonkey», utilizando para ello el programa de descarga «emule» o P2P (Peer to Peer), todo ello con absoluto conocimiento por parte del acusado; basta traer a colación la afirmación fáctica de que en el caso de los archivos ya descargados y compartidos con otros usuarios se contemplan imágenes "de menores de edad, varios de ellos notoriamente inferiores a los trece años, realizando prácticas sexuales con otros menores o con personas mayores de edad ".

   En realidad, pese a la invariabilidad fáctica que impone el cauce impugnativo aquí elegido, pretende el recurrente que se eliminen de la narración histórica esas referencias a ese doble conocimiento, sobre el mecanismo de funcionamiento del programa informático específicamente utilizado y sobre el concreto contenido de los archivos objeto de descarga. La cuestión, que ya centrara la estrategia defensiva en la instancia, aparece debidamente contestada por la Audiencia Provincial en el F.J. 1º de la sentencia, donde se descarta cualquier atisbo de error de tipo, pues precisamente el más que copioso almacenaje de archivos de esta misma naturaleza pornográfica en su ordenador personal al que antes hemos hecho alusión (vídeos y fotografías principalmente), obtenidos mediante idéntica mecánica, evidencian a todas luces tanto su pleno manejo del sistema informático utilizado -de lo que se deduce que se trata de un usuario particularmente avezado en su empleo- como las características lúbricas del concreto material buscado en la red por el aquí recurrente, lejos de ese mero carácter casual basado en un error al que hace referencia en su recurso. Es más, como aclara el Tribunal de instancia al hilo de los resultados ofrecidos por la prueba pericial, algunos de los archivos hallados en el disco duro del PC contenían denominaciones como «hardcore» o «kinder», conocidas por los usuarios habituales -entre los que, insistimos, no hay duda de que ha de situarse al recurrente, a la vista del cúmulo de descargas halladas en su ordenador- como claves propias de archivos con contenido pornográfico infantil.

   Por otro lado, descartando la Sala de instancia un dolo directo en el acusado a la hora de compartir dicho material con terceros mientras se producía la descarga (lo que deduce del dato de hallarse los 2.104 archivos restantes en una específica carpeta no compartida), lo cierto es que durante las descargas actuaba guiado por un patente dolo eventual, aceptando que "con su acción (estuviera) permitiendo la descarga de tales archivos a terceros que conectaran a las que él efectuaba" . En este mismo sentido se ha pronunciado muy recientemente la STS nº 873/2009, de 23 de Julio .

   Por todo ello, no siendo apreciable error alguno, vencible o invencible, en la ejecución de las descargas por el acusado y sí, en cambio, un dolo eventual en su consciente acción de compartir el material bajado de internet, procede inadmitir a trámite los tres motivos, por aplicación de los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

Descartados los anteriores, en el motivo cuarto y al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, se invoca un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, cita el recurrente el nº 9 de los aportados por la Defensa, correspondiente al informe pericial emitido por el Sr. Justiniano, del que se desprende que el programa «emule» necesariamente obliga a compartir los archivos, de forma involuntaria y automática, lo que, aun deseándolo, no puede ser eliminado por el usuario.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   Respecto de la prueba pericial, la doctrina de esta Sala, aun poniendo de relieve que se trata en realidad de pruebas personales, admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En realidad, en el primer caso se trata de un auténtico error de trascripción o incorporación, y en el segundo de una valoración arbitraria (STS nº 296/2.009, de 19 de Marzo ).

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de la pericial de los que habría de deducirse ineludiblemente el error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, es un extremo admitido y afirmado por la sentencia combatida, cual es que una de las características esenciales del programa informático usado por el acusado consiste en compartir los archivos objeto de descarga, además de determinadas carpetas del ordenador desde el que se efectúa dicha acción y que no hayan sido objeto de especial protección. De hecho, al F. 8 de la sentencia se afirma: "a la vista de la pantalla del ordenador durante el funcionamiento del programa hay un icono con el nombre «compartidos» que se destaca cuando se pasa a descargar el archivo y que, como se dice al f. 605, muestra que el archivo que se pone en la lista de descargas automáticamente pasa a ser compartido y, aunque el usuario no lo puede evitar, resulta que el programa se lo indica" .

   El informe, pues, nada afirma que no haya sido atendido en sus propios términos por el Tribunal de enjuiciamiento. Distinto es que vuelva el recurrente a discutir aquí su íntimo conocimiento sobre los aspectos relacionados con las características propias de la red «edonkey» y del uso del programa «emule», así como su implícita voluntad de compartir, extremos que pertenecen a su arcano íntimo y que por ello en ningún modo pueden ser demostrados «in concreto» mediante tal genérica afirmación del perito. En cualquier caso, en relación con este particular hemos de remitirnos a cuanto ya ha sido expuesto en el fundamento precedente de esta resolución, en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

   El motivo debe ser inadmitido, ex artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.

Por último, en quinto lugar y a través del artículo 852 de la LECrim, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Señala aquí el recurrente, de forma muy sucinta, que la sentencia combatida ha infringido tal garantía que legítimamente le ampara, al basarse su condena en meras conjeturas, presuponiendo el Tribunal de instancia en él unos conocimientos de los que en realidad carecía.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

3. La queja no es sino reiteración de los argumentos de los cuatro motivos precedentes, viniendo a negarse toda culpabilidad del acusado en el hecho de compartir los archivos, por lo que nuevamente hemos de remitirnos a lo ya dicho.

El derecho a la presunción de inocencia puede ser enervado no sólo por medio de prueba directa, sino también a través de prueba indirecta o indiciaria: en el caso, partiendo como hechos-base objetivados e indiscutidos por las partes de las descargas por internet materializadas por el acusado en las condiciones a las que ya hemos hecho varias menciones e interceptadas por la Fuerza actuante, así como del conjunto de documentos relacionados con pornografía infantil que había archivado en su ordenador (extremos acreditados por medio de sus declaraciones y por prueba pericial), el órgano de procedencia infiere, sumando a lo anterior la serie de indicios ya vistos, que el recurrente actuó conscientemente al compartir los documentos pornográficos en la red, deducción sobre el elemento cognitivo e intencional fundada en la prueba practicada, sobradamente bastante.

Procede, pues, inadmitir a trámite también este último motivo, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente