ATS, 15 de Septiembre de 2009

1. - La representación procesal de DON Bernardo, presentó el 12 de septiembre de 2007, escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de junio de 2007, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 245/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 200/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo.

2. - Mediante Providencia de 13 de septiembre de 2007 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, notificándose y emplazándose a las partes a través de sus Procuradores.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el rollo. Con fecha 25 de septiembre de 2007, presentó escrito la Procuradora Doña Silvia Casielles Morán, en nombre y representación de "LA CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS", personándose en calidad parte de recurrida. Mediante escrito presentado ante esta Sala el 3 de octubre de 2007 el Procurador Don Antonio Piña Ramírez, se personaba en nombre y representación de Don Ezequiel, en calidad de recurrente.

4. - Por Providencia de fecha 16 de junio de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 2000, se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión concurrentes.

5. - Por escrito de fecha 13 de julio de 2009 la representación de la parte recurrente, solicitaba que se dicte Auto por el que se admitiera el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario que, en el que se ejercitaba acción de nulidad de contrato de prenda y pignoración de acciones, rendición de cuentas, y reclamación de daños y perjuicios, que conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, se tramitó por razón de la cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .

   Utilizada por la parte recurrente la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, vista la acción ejercitada en la demanda, superando los ciento cincuenta mil euros, siendo la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

   El recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC, citando como infringidos los arts. 1265 y 1267 ambos del Código Civil ; infracción del art. 1101 del Código Civil en relación con el art. 79 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en su redacción anterior a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre, y los arts. 244 y 256 del Código de Comercio ; infracción del art. 263 del Código de Comercio en relación con el art. 79 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en su redacción anterior a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre ; infracción del art. 2.1,d) y concordantes de la Ley 16/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con la Orden 12.12.1989 y la Circular del Banco de España 8/1990. Preparó igualmente el recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1,2º, citando como preceptos infringidos el art. 222.4 ; art. 218.1 en relación con el art. 465.4 ; 217.2 y 3 en relación con los arts. 317, 319.1, 326.1 y 326.2 todos de la LEC 2000 .

   El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se basó en tres motivos . Denuncia en el primero, la infracción del art. 222.4 de LEC, sobre el carácter de cosa juzgada del Laudo Arbitral realizado por el Defensor del Cliente; en el segundo, alega la infracción del art. 218.1 en relación con el artículo 465.4 ambos de la LEC 2000, por vulneración de la Sentencia recurrida del principio de congruencia de las resoluciones judiciales y de la prohibición de "reformatio in peius"; en el tercero, invoca la infracción del art. 217.2 y 3 en relación con los arts. 317, 319.1, 326.1 y 326.2, todos de la LEC, en cuanto que la Sentencia impugnada, otorga un valor prevalente y absoluto, en contra de las normas procesales sobre carga de la prueba a los documentos aportados por la entidad demandada frente a los documentos públicos y privados aportados por el recurrente.

   El escrito de interposición del recurso de casación se desarrolla, en cuatro motivos. En el primero alega la infracción de los artículos 1265 y 1267 del Código Civil, al haberse negado la demandada a cursar las órdenes de venta dadas por el recurrente, en el contrato de comisión mercantil. En el segundo, invoca la infracción del art. 1101 del Código Civil, en relación con el art. 79 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en su redacción anterior a la Ley 44/2002, de 22 de noviembre y los artículos 244 y 256 del Código de Comercio en cuanto que la demandada ha incumplido sus obligaciones al no cursar la orden de venta que dió el cliente el 19 de febrero de 2001. En el tercero, denuncia la infracción del art. 263 del Código de Comercio, en relación con el art. 79 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores en su redacción anterior a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre, al haber limitado la Sentencia recurrida temporalmente la rendición de cuentas. En el cuarto alega la infracción del art. 2.1.d) y concordantes de la Ley 16/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con la Orden de 12.12.1989 y la Circular del Banco de España 8/1990 en relación con la obligación del banco de informar al cliente del desarrollo de sus relaciones contractuales cuando lo solicite, y en todo caso deberá ser informado periódicamente del saldo y de los movimientos efectuados.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. Y respecto de los motivos esgrimidos en el mismo debe señalarse que incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   Denuncia el recurrente en el primer motivo la infracción, del art. 222.4 de LEC, al no haber tenido en cuenta la Sentencia recurrida, los efectos de la cosa Juzgada de la resolución arbitral dictada por el Defensor del Cliente de la Caja demandada, en los expedientes de reclamación instados por el actor, sin embargo tal planteamiento no puede ser acogido, en cuanto que la Sentencia impugnada concluye que de seguirse la tesis que patrocina el actor recurrente, la Sala nada tendría que resolver sobre este tema concreto, en cuanto quedó resuelto, reconociendo la resolución arbitral el retraso, pero se desestima la reclamación por los mismos daños y perjuicios que ahora se siguen reclamando y que quedaron resueltos, y en este sentido la Audiencia da por reproducidos los argumentos que se contienen en la referida resolución para desestimar la pretensión, por lo que ninguna vulneración de la cosa juzgada puede achacarse a ésta, en definitiva, el recurrente en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, bajo la apariencia de una vulneración normativa procesal, desarrolla el motivo, como si estuviera ante una tercera instancia, y se limita a exponer nuevamente su opinión sobre la cuestión debatida que no es otra que no existió intimidación o amenaza cuando la Caja demandada exigió al actor la constitución o ampliación de la garantía pignoraticia ante el importante demérito sufrido por la originariamente constituida, debido a la venta de una parte importante de las acciones sujetas a la misma, incurriendo por ello el presente motivo, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento de este motivo (art. 473.2.2º LEC ).

   En el segundo, lo que plantea es la incongruencia de la Sentencia, con vulneración de la prohibición de "la reformatio in peius", por cuanto perjudica los intereses del apelante al valorar la prueba practicada en relación al incumplimiento del contrato de comisión mercantil para la realización de operaciones bursátiles en el ámbito internacional y el contrato de garantía como si hubiesen sido independientes, cuando los hechos demuestran la íntima conexión de tales contratos, por ello la Sentencia impugnada coloca al recurrente en una posición peor a la que ostentaba antes de presentar el recurso.

   Ante tal planteamiento conviene recordar que la Sentencia de fecha 22 de abril de 2005, recurso de casación 1575/1998, recogiendo la doctrina de la Sala sobre el principio "tantum devolutum, quantum apellatum" establece lo siguiente: "El Tribunal de apelación se halla frente a la demanda en la misma posición que se encontraba el Juez de primera instancia en el momento de fallar; la apelación reconstruye el proceso y resuelve la litis, conociendo todas las cuestiones que se plantean en el recurso, procesales y de fondo, conforme al aforismo tantum devolutum, quantum apellatum. "La apelación obliga al Tribunal a conocer de todas las cuestiones planteadas..." dice la sentencia de 28 de marzo de 2003, lo que no hace más que reiterar lo dicho por la de 14 de mayo de 2002: "se atribuye al juzgador ad quem, en los recursos de apelación, la competencia para resolver todas las cuestiones planteadas, no sólo las de forma sino también las de fondo", lo que también proclaman las de 30 de noviembre de 2000 y 21 de diciembre de 2001 en estos términos: "el sistema procesal español regulador del recurso de apelación es el de la apelación plena, o sea que e l Tribunal de apelación se encuentra frente a la demanda de impugnación investido de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia, y con los mismos poderes para la decisión como para la formación del material de cognición. " En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre, dijo, respecto al recurso de apelación: "en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que e l Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)" . Por tanto en aplicación de la doctrina referida, la Sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho Segundo, realiza un pormenorizado análisis de las relaciones existentes entre las partes, y en base a la documental aportada (docs. núm. 1, 4, de la contestación a la demanda, docs. núms. 28, 39 y 40 de la demanda), concluye que una cosa es la nulidad del contrato de garantía por vicio de intimidación o amenaza, y otra el invocado posible incumplimiento de un contrato independiente, cual es, el de comisión mercantil para la realización de operaciones bursátiles en el ámbito internacional, decae el planteamiento del motivo, en cuanto que la Audiencia a la hora de revisar la valoración de la prueba actúa con jurisdicción plena que le permite examinar tanto los hechos como la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia para concluir o no su adecuación a las normas procesales y sustantivas, por tanto no dándose reforma peyorativa alguna ya que la Audiencia, se limita a desestimar el recurso de apelación del actor, confirmando la de primera instancia sin añadir ningún pronunciamiento que agravara la posición del recurrente, no incurre la Sentencia recurrida, en el vicio de reformatio in peius denunciado.

   En el tercero, lo que denuncia el recurrente es la infracción de las normas sobre la carga de la prueba recogidas en el art. 217.2 y 3 de la LEC 2000, en relación con los artículos 317, 319.1, y 326.1 y 2 de la misma Ley, entendiendo que la Sentencia recurrida vulnera las normas procesales sobre carga de la prueba, al otorgar un valor prevalente a los documentos aportados por la entidad demandada, frente a los aportados por el recurrente.

   Dado el planteamiento del motivo, el mismo no puede ser admitido, por cuanto que la Audiencia no hace recaer en el actor la falta alguna de prueba, lo que hace la Sentencia impugnada, es mediante un análisis pormenorizado de la prueba practicada y partiendo de los documentos aportados por las partes, determinar que no existió intimidación o amenaza cuando la Caja exigió al actor la constitución o ampliación de la garantía pignoraticia, debe recordarse en este punto que esta Sala tiene reiterado que la infracción de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba no pueden denunciarse como infringidas cuando, como es el caso, el Tribunal de instancia ha fallado tras la valoración de la pruebas obrantes en autos, como indica la STS de 6 de mayo de 2005 (recurso 4628/1998 ), ". ..conforme a doctrina jurisprudencial notoria y constante de esta Sala, la referida infracción sólo pueda producirse, cuando, acreditada una insuficiencia o falta de prueba de un hecho determinado, las consecuencias negativas de tal carencia o insuficiencia de prueba se hacen recaer sobre la parte que no tenía que soportar la carga de la prueba ...", y no es este el caso que nos ocupa, ya que ni la Sentencia de primera instancia ni la impugnada estiman que no exista prueba, todo lo contrario, consideran que existe actividad probatoria suficiente, por ello la vulneración denunciada carece de fundamento ya que sólo podría sustentar el motivo alegado si, ante la ausencia de prueba de tales pretensiones, la Audiencia hubiera hecho recaer las consecuencias desfavorables en el recurrente, circunstancia que no concurre como ha quedado expuesto.

   Pretende, en definitiva el recurrente, a través del motivo formulado desarticular la prueba documental practicada bajo la invocación de la infracción de los artículos que recogen el valor probatorio de los documentos privados (art. 326, de la LEC ), en relación con la fuerza probatoria de los documentos públicos (art. 319 de la LCE ), y la vulneración del precepto sobre la carga de la prueba (art. 217 de la LEC ), lo que determina la carencia manifiesta de fundamento de las infracciones alegadas, que se pretenden atacar, debiendo tener presente además que, el hecho de que se hayan desplazado hacia el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal las cuestiones relativas a la determinación de los hechos, la distribución de la carga y la valoración de la prueba, y, en general, la formación del juicio de hecho, no autoriza para convertir este recurso en una nueva instancia en la que pueda valorarse nuevamente toda la prueba de autos y en donde quepa la revisión completa de la resultancia probatoria obtenida en la instancia, pues tal cosa pugna con la naturaleza extraordinaria de este recurso.

   Circunstancias las expuestas que determinan que el recurso extraordinario por infracción procesal incurra en relación a sus tres motivos, en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN, en relación a sus cuatro motivos, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2ª LEC en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa del recurso por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de Ley de Enjuiciamiento Civil, por atacar la base fáctica de la sentencia impugnada .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, partiendo por tanto de tal premisa, podemos concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, así el recurrente denuncia en el motivo primero, que los hechos y actos probados son determinantes de la intimidación, o amenaza que sufrió el recurrente por la negativa de la Caja demandada para ejecutar la orden cursada de venta por el cliente en un contrato de comisión mercantil, argumento que no puede ser acogido teniendo en cuenta que la Sentencia recurrida tras la valoración conjunta de la prueba obrante concluye que no puede existir intimidación o amenaza cuando la Caja demandada, exigió al actor la constitución o ampliación de la garantía pignoraticia, dado el demérito sufrido por la garantía originariamente constituida, debida a la venta de una importante parte de las acciones sujetas a la misma lo que exigía reponer su valor a la vista de la disponibilidad del crédito, todo ello de acuerdo con la estipulación Sexta, del contrato de prenda; en el motivo segundo parte el recurrente en todo momento del incumplimiento de la demandada, que desoyó la orden de venta de 19 de febrero de 2001, eludiendo igualmente en este motivo el sustrato fáctico de la sentencia recurrida, por cuanto la Sentencia teniendo en cuenta que la orden de venta se da el 19 de febrero, y estaba condicionada a la reposición de la garantía, hecho que elude el recurrente, tal reposición se realizó el 21 de febrero, de manera que es materialmente imposible vender los títulos, en los dos días, dado el proceso que ello exige, obviando tales circunstancias alega de forma instrumental el recurrente la infracción del art. 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, en su redacción anterior a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre ; en el motivo tercero lo que denuncia es el pronunciamiento de la Sentencia recurrida en cuanto a la condena de rendir cuentas de la demandada, que ha sido fijada a partir del 21 de febrero de 2001, y el recurrente entiende que existen pruebas objetivas en el procedimiento sobre la actuación de los responsables de la Caja, que justificarían que la rendición de cuentas se produjese desde la fecha que se interesaba en la demanda, se aparta en el desarrollo de este motivo, de la "ratio decidendi", de la sentencia recurrida que ha tenido en cuenta varios extremos, esto es, que se trata de una petición indeterminada, que no ha quedado probado el vinculo contractual previo entre las partes que pudiera dar lugar a la obligación reclamada, y que la petición se extendía hasta ocho años antes de la presentación de la demanda, obviando tales hechos el recurrente alega la infracción de los preceptos sustantivos partiendo de un sustrato fáctico diferente para llegar a la conclusión que al él solo le favorezca. En el cuarto, y en relación con el anterior motivo, entiende que la Caja demandada, también ha incumplido su obligación de informar al cliente del desarrollo de sus relaciones contractuales de acuerdo con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, planteamiento que no puede ser acogido en cuanto que la Sentencia concluye de forma antagónica a sus argumentos, que a lo largo de la demanda únicamente se pone de manifiesto la discrepancia que surgió entre las partes con determinadas operaciones de venta de valores, pero en modo alguno se indica que el demandante hubiera considerado insuficiente la periódica remisión de los extractos en relación a otros extremos de sus relaciones contractuales, y por ello se concluye que la obligación que se reclama solo puede admitirse y quedar referida al punto controvertido.

   En la medida que, a través del recurso de casación, se propone una interpretación subjetiva al margen de la valoración de la prueba, y en ese caso, la revisión casacional excedería del objeto que le es propio, debiendo en su caso formular el oportuno recurso extraordinario por infracción procesal para llevar a cabo esa revisión de los hechos que ha intentado la parte, y si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, como hemos expuesto en el fundamento segundo de esta resolución, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido, lo que determina que el recurso de casación no pueda ser admitido.

   Partiendo de la fundamentación que antecede no pueden acogerse las alegaciones que formula el recurrente en escrito presentado ante esta Sala el 13 de julio de 2009, tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, en orden a admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y casación interpuestos.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000

   , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y no formulando alegaciones la parte recurrida, no procede hacer expresa imposición de costas del presente recurso.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de DON Bernardo contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 245/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 200/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.