ATS 1/2000, 8 de Septiembre de 2009

1. - La representación procesal de "L & P BALEARES, S.L.", D. Genaro, D. Hugo, Dª. Violeta, Dª. María Esther, D. Lázaro, Dª, Asunción, D. Modesto, Dª. Celia, D. Raimundo, Dª. Elvira, D. Segundo,

   D. Victoriano, Dª. Gracia y D. Carlos Antonio presentó el día 4 de octubre de 2007 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de julio de 2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), en el rollo de apelación nº 450/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 171/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villafranca del Penedés.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 5 de octubre de 2007 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 10 de octubre siguiente.

3. - El Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de D. Marco Antonio y D. Antonio, presentó escrito ante esta Sala el día 26 de octubre de 2007, personándose en concepto de recurrido, al tiempo que la procuradora Dª. Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de D Ceferino y Dª. Rocío, presentó escrito el día 16 de noviembre de 2007, personándose en concepto de recurrido. Por su parte el Procurador D. Adolfo Morales Hernández- Sanjuán, en nombre y representación de "L & P BALEARES, S.L.", D. Genaro, D. Hugo, Dª. Violeta, Dª. María Esther, D. Lázaro, Dª, Asunción, D. Modesto, Dª. Celia, D. Raimundo, Dª. Elvira, D. Segundo, D. Victoriano, Dª. Gracia y D. Carlos Antonio, presentó escrito el día 21 de noviembre de 2007, personándose en concepto de parte recurrente. No se han personado el resto de los recurridos.

4. - A través de Providencia de fecha 23 de junio de 2009 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso interpuesto a las partes personadas.

5. - Por escrito presentado el día 16 de julio de 2009, la parte recurrente se muestra contrario con las causas de inadmisión, mientras que las partes recurridas, por escritos de 15 y 16 de julio de 2009, muestran su conformidad con las causas de inadmisión. HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jesus Corbal Fernandez, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal tiene por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario que, conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda (acción de división de cosa común), se tramitó por razón de la cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .

2. - La parte recurrente preparó recurso extraordinario por infracción procesal señalando que la sentencia "también incurre en INFRACCIÓN PROCESAL, en concreto por infracción del principio de congruencia contenido en el art. 218 LEC y la jurisprudencia del TS en la materia expresada en las sentencias, entre otras, de 8 de junio de 1993, 3 de diciembre de 1994 y 9 de marzo de 1995 ; del principio de rogación que expresa el art. 216 LEC y sentencias concordantes del TS de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986 y 14 de mayo de 1987 ; de las normas sobre valoración de prueba, sobre la carga de la prueba (art. 217 LEC ) y sobre presunciones (art. 385 y 386 LEC ) todo lo cual articulamos al amparo del número 2º del apartado 1º del art. 469 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, preparando así el pertinente RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.".

   El escrito de preparación del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 400, 401, 404 y 406 del Código de Civil .

3. - El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal desarrolla las infracciones sobre valoración probatoria, carga de la prueba, incongruencia de la sentencia, y alega, igualmente, la infracción del art. 456 de la LEC .

   El recurso de casación se interpone en cuatro motivo s: el primero denuncia la infracción del art. 400 CC, ya que considera que cualquier condueño puede acudir al auxilio judicial para acabar con la indivisión de la cosa común, siendo una acción única, cuya finalidad se ve frustrada por la resolución recurrida que opta por dividir la cosa común en 46 lotes distintos, al no haberse acreditado la indivisibilidad de la finca, causando la imposibilidad para su aprovechamiento y dificultad para su ejecución. El motivo segundo alega la infracción del art. 401 CC, ya que de procederse a la división de la finca en la forma en que lo acuerda la sentencia, se daría lugar a que las mismas devinieran inservibles para el uso al que se las destina, causándose un gravamen con resultados catastróficos en cuanto a productividad. El tercer motivo denuncia la infracción del art. 404 CC, ya que no solo la finca resulta inservible, sino que resulta imposible confeccionar los lotes en la forma decretada por al sentencia, por lo que la finca ha de considerarse indivisible jurídicamente y proceder a su venta en pública subasta. El cuarto motivo denuncia la infracción del art. 1061 CC, ya que resulta imposible ejecutar los lotes homogéneos.

4. - En el presente caso la Sentencia recurrida se ha dictado en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, el cual supera el límite exigido por la LEC 2000 para acceder a la casación, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

5. - Examinado el recurso extraordinario por infracción procesal, se concluye que no pueden prosperar por cuanto incurren en la causa de inadmisión de preparación defectuosa del recurso al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2, 1º, en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) ya que en el escrito preparatorio se realiza una exposición genérica que no permite entender cumplido lo dispuesto en el citado art. 469.2 de la LEC 1/2000 .

   A tales efectos debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC ( cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003, en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003, en recursos 790/2003 y 283/2003, 30 de septiembre de 2003, en recurso 505/2003, 15 de junio, 6, 20 y 27 de julio, 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004, en recursos 514/2004, 584/2004, 506/2004, 664/2004, 500/2004 y 1911/2001, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

   En consecuencia, no le basta al recurrente, como aquí se hace, indicar, de forma genérica, el motivo en el que se basa el recurso extraordinario por infracción procesal, esto es el ordinal 2º del art. 469 de la LEC, y limitándose a señalar la vulneración del principio de congruencia, rogación, valoración probatoria, carga de la prueba y presunciones, sin especificar cuales son las exactas infracciones cometidas, a qué concreta prueba se refiere, en qué momento se ha cometido, y si, en su caso, se han reproducido en la segunda instancia y se ha procurado su subsanación, ya que con tales indicaciones de carácter genérico no se permite a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación, lo que resulta necesario para comprobar, por un lado, si la vía impugnatoria escogida, la del recurso extraordinario por infracción procesal, era la adecuada, o por el contrario si la procedente era la del recurso de casación, y por otro lado, una vez determinado que el recurso extraordinario por infracción procesal era el adecuado, si el defecto denunciado se ha formulado por el motivo correcto del art. 469.1 de la LEC o por el contrario tenía que haberse denunciado por otros motivos del citado artículo, aparte de verificar el cumplimiento del presupuesto específico exigido por el referido apartado 2 del art. 469 de la LEC 2000 .

   En lo referente a la denuncia efectuada en el escrito de interposición, acerca de la infracción del art. 456 LEC, la misma no fue suscitada en el escrito de preparación, planteándose por primera vez en el escrito de interposición, lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2

   , en relación con los arts. 471 y 470.2 de la LEC 2000, en cuanto se introduce una infracción legal diferente a la indicada en la preparación, habiendo recaído ya numerosos Autos de esta Sala sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 469 LEC 2000, exigencia que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 471 de la LEC 2000, cuando se refiere a que "se expondrá razonadamente la infracción o vulneración cometida, expresando, en su caso, de que manera influyeron en el resultado del proceso", precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el art. 470.2 de la LEC 2000 y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones procesales, de un modo preciso y razonado, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas), sin que la omisión de la infracción legal cometida sea subsanable a través del escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, siendo ya un criterio reiterado de esta Sala, recogido en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja, que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, permitiendo al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto consistente en justificar la presencia de la infracción procesal que abre la vía de recurso. Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95, 108/2000, 193/2000 y 79/2001, entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89, 311/85, 16/92, y 41/92, entre otras ).

6. - En lo que se refiere al recurso de casación interpuesto por la parte recurrente, se observa, respecto al punto cuarto, también concurrente la causa de inadmisión de citar en fase de interposición infracciones no alegadas en fase de preparación (art. 483.2.2º en relación con los arts. 481.1 y 479.4 de la LEC 2000 ), por cuanto se cita como infringido en el escrito de interposición el art. 1061 del Código Civil que no fue citado en preparación. En tal sentido el art. 479.3 y 4 de la LEC 2000 establecen que cuando se pretenda recurrir una sentencia conforme a lo dispuesto en el número 2º y 3º del apartado 2 del art. 477, el escrito de preparación deberá indicar la infracción legal que se considere cometida y las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que funde el interes casacional, lo que puesto en relación con lo establecido en el art. 481.1 de la LEC, lleva a la conclusión de que el planteamiento de infracciones o la cita de los preceptos infringidos en el escrito de preparación es un requisito esencial, cuya omisión no puede ser subsanada, a través del recurso de reposición preparatorio de la queja o en fase de interposición, pues constituye un presupuesto de recurribilidad establecido por el legislador para la preparación del recurso de casación, que se orienta a que el tribunal que debe decidir sobre ella pueda comprobar la concurrencia a su vez de otros presupuestos del recurso. Es, pues, esta condición de presupuesto o requisito procesal -de tinte instrumental, como se ve- lo que hace insubsanable el incumplimiento de la carga impuesta al recurrente en casación (cf. SSTC 16/92, 41/92, 29/93, 18/98 y 23/99 ), impidiendo que en fase de interposición se aleguen como infringidos preceptos o se pongan de manifiesto infracciones no alegadas en el escrito de preparación. Procede, en consecuencia, acordar la inadmisión del motivo señalado del recurso examinado.

   Por lo que se refiere al resto del recurso de casación, el mismo no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, ya que el recurso interpuesto parte del hecho de entender que de practicarse la división de la cosa común en 46 lotes distinto, la finca devendría inservible, al no poder aprovecharse o destinarse al fin para el que se dedica, al tiempo que haría extraordinariamente gravoso su explotación, lo que determina que ha de venderse en pública subasta, ya que es jurídicamente indivisible. Con este razonamiento la parte recurrente elude que la Sentencia recurrida en su Fundamentación Jurídica concluye, tras el examen del material probatorio obrante en las actuaciones, que "de ninguna de las pruebas aportadas por una u otra parte resulta, pues, que Can Simó no sea divisible tanto desde la perspectiva material como jurídica, por tanto, la decisión del Juzgado que aplica el art. 404 CC y acuerda la venta en pública subasta, no puede ser compartida" y ello por cuanto la divisibilidad de la finca no fue objeto de controversia entre las partes, debiendo procederse a la formación de tantos lotes como propietarios, a salvo del acuerdo al que puedan llegar las partes.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que les perjudican, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de los recurrentes, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ".

7. - Dichas causas de inadmisión son acogibles previo el trámite del apartado 3 del art. 483 y apartado 2 del art. 473, y consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC 2000, cuyos siguientes apartados, el 3 y 5, dejan sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

8. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a las partes recurrentes.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "L & P BALEARES, S.L.", D. Genaro, D. Hugo, Dª. Violeta, Dª. María Esther, D. Lázaro, Dª, Asunción, D. Modesto, Dª. Celia, D. Raimundo, Dª. Elvira, D. Segundo, D. Victoriano, Dª. Gracia y D. Carlos Antonio contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de julio de 2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), en el rollo de apelación nº 450/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 171/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villafranca del Penedés. 2º) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.