ATS 1586/2009, 25 de Junio de 2009

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 20ª), en el Rollo de Sala 41/2007

dimanante del Sumario 2/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró, se dictó sentencia, con fecha 9 de junio de 2008, en la que se condenó a Luis Pedro, como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP, concurriendo la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar, a la pena de diez años de prisión y a que indemnice a la víctima en 3.732,46 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Luis Pedro mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Ayuso Gallego, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dolores, representada por la Procuradora Dª Carolina Pérez Sauquillo Pelayo, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 850.1º LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

1. Considera cometido el vicio formal esgrimido al denegar la Audiencia la prueba interesada por la defensa en el escrito de calificación, consistente en que se analizase por el Instituto Nacional de Toxicológica el pañuelo de papel encontrado en la parte de atrás del vehículo en el que supuestamente se consumó la agresión sexual denunciada, a efectos de determinar si tenía restos de semen u otros fluidos y que demostraría, a su juicio, que la relación sexual fue consentida puesto que el Kleanex se encontraba en los asientos traseros del vehículo y no en el asiento del copiloto donde la denunciante sitúa la agresión que denuncia.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser lícita, es decir respetuosa con los derchos y libertades fundamentales; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, porque tenía capacidad de afectar al fallo (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. (STS 344/2004 de 12 de marzo).

3. La prueba fue correctamente rechazada por la Audiencia en Auto de 1 de abril de 2008. En efecto, en el informe del INT y Ciencias Forenses, al que fueron remitidos otras muestras y que habían dado resultado positivo se consideraba innecesario el análisis del referido pañuelo de papel, puesto que ya se contaba con perfiles genéticos obtenidos del tanga, del salva-slip y de dos hisopos obtenidos de los restos del pecho de la denunciante. El análisis de la muestra B-9 por ello resultaba ya innecesario, ya que los restos de semen y otros perfiles de material genético de varón habían sido ya hallados, y al no discutirse por el denunciado la relación sexual y no cuestionarse su identificación, la prueba referida no era precisa.

   Por otra parte, el lugar en el que se encontraba el pañuelo de papel nada aporta respecto a sí la relación sexual fue o no consentida, pues el kleanex bien pudo caerse a la parte de atrás o arrojarlo allí el inculpado pese a que la violación se realizara en el asiento del copiloto.

   Además, la prueba resultaba extemporánea en cuanto que el informe de Toxicología ya obraba en el Sumario y en él se reflejaba la innecesariedad de esa prueba y se comunicaba al Instructor, teniendo las partes acceso al mismo, por lo que la defensa debió interesar se completara el informe en los términos ahora interesados durante la Instrucción, antes de concluir el Sumario, dada su naturaleza investigadora.

   En definitiva, la prueba no era necesaria y la decisión de la Audiencia no resulta en modo alguno arbitraria.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Considera, en primer lugar, que no existe prueba de cargo suficiente para atribuir al acusado el delito de agresión sexual que se le imputa. Argumenta que teniendo en cuenta las circunstancias y especialmente las contradicciones y ambigüedades en que incurre la supuesta víctima, y que dice le denunció para obtener dinero, demuestra que no dijo la verdad, defendiendo en definitiva que la relación sexual fue consentida. Sostiene asimismo que no existe ningún dato corroborador de su testimonio incriminatorio.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba y aquellos casos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, únicamente es revisable en casación que la estructura racional del juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia consista en la observación de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación, en cambio, las circunstancias derivadas del principio de inmediación del que goza el Tribunal de instancia (por todas, STS de 11 de Enero de 2.005). Con respecto a la declaración de la víctima, recuerda la STS nº 725/2.007, de 13 de Septiembre, con cita de otras anteriores, que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad" . Por ello, es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTC nº 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras muchas). Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no sólo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que, apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Por tal motivo, esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

   Sin embargo, no se trata de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y, si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse lo contrario. Se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su discurso valorativo que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos (STS nº 259/2.007, de 29 de Marzo).

3. Y ciertamente en el caso las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción que se analizan con detalle y rigor.

   Como decíamos en nuestra STS 553/2008, 18 de septiembre, sólo un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación, puede explicar las limitaciones de esta Sala a la hora de valorar una impugnación basada en el quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estas limitaciones se hacen mucho más visibles en supuestos como el sometido a nuestra consideración. Se trata de una agresión sexual en la que agresor y víctima discrepan abiertamente sobre lo que realmente aconteció y en la que ambas partes ofrecen a la Sala elementos de prueba abiertamente contradictorios. Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.

   Nuestro papel se limita a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria.

   Y desde esta perspectiva, la resolución que con tanta tenacidad combate el recurrente no puede tildarse de irracional en el momento de llevar a cabo el juicio ponderativo de las pruebas ofrecidas por las partes. La Sala de instancia pone de relieve las significativas contradicciones en que incurrió el procesado.

   El Tribunal a quo expresa también las razones de la credibilidad que otorga a la declaración de la víctima y que se ve corroborada por los informes médicos, forenses y el propio informe del Instituto Nacional de Toxicológica. La Sala pone el acento en que la versión de la víctima, frente a la resistencia del procesado, es la única que hace explicable las lesiones sufridas y que fueron fehacientemente acreditadas, destacando que no es lógico que la mujer que mantenía una relación sentimental con el acusado y era virgen admitiera una penetración anal que le causó importantes lesiones.

   La defensa reprocha a los Jueces de instancia el hecho de que para dar verosimilitud a la testigo se apoyen en su percepción del testimonio que escucharon y presenciaron. Sin embargo, es crucial las percepciones valorativas que ofrece la inmediación en la práctica de las pruebas . En definitiva, no se trata de una inferencia puramente intuitiva, sino de un hecho proclamado por el Tribunal de instancia, a partir de su proximidad a la fuente de prueba y del testimonio de los agentes que recibieron la denuncia inicial.

   La racionalidad en el discurso del órgano decisorio también está presente cuando glosa las razones por las que resta valor al testimonio de los testigos de la defensa, que trataban de demostrar la existencia de un móvil espurio que no se concretó. En relación con este último, de gran importancia en la estrategia del recurrente, la Sala de instancia descarta en la actuación de la víctima otro móvil que no fuera el esclarecer y hallar justicia respecto a la agresión sexual de la que fue víctima.

   Sin embargo, no parece aceptable pretender una alteración de la secuencia fáctica proclamada por el Tribunal, convirtiendo una agresión sexual en una relación de ese tipo libremente consentida y que mal se concilia con el resultado objetivo de un encuentro sexual en el que la mujer ofendida sufrió hematomas, desgarros y equimosis entre otras lesiones. El procesado, puede limitarse, desde luego, a ofrecer como explicación su impetuosidad en el entendimiento y práctica de las relaciones sexuales. Sin embargo, no puede aspirar a que esa versión sea la acogida por la Sala frente al testimonio de la víctima y los más que sobrados elementos corroboradores que convergen avalando su verosimilitud.

   Existió, pues, prueba de cargo y fue racionalmente valorada. La alternativa que ofrece la defensa es tan legítima como inatendible. Procede, por tanto, la inadmisión del motivo (art. 885.1 LECrim ).

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 22.2 CP .

1. Con carácter subsidiario, se cuestiona la aplicación de la referida circunstancia de agravación, desde la perspectiva objetiva, pues según la declaración de la propia víctima se trataba de un lugar transitado, y desde la subjetiva pues el acusado no buscó a propósito un lugar "despoblado" para facilitar la perpetración del delito.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,

   22.10.2002), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. En el hecho probado se describe que la violación se produce al regresar en el vehículo desde la localidad de Malgrat de Mar al domicilio de la víctima, expresando que el acusado detuvo el vehículo en una zona "despoblada". En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se expresa que, según la declaración creíble de la víctima, el procesado escogió para detener el vehículo una zona boscosa y sin edificaciones, lo que propició que la denunciante viera mermadas o anuladas sus posibilidades de pedir auxilio y facilitó la ejecución del delito.

   Concurren, pues, los presupuestos para apreciar la agravante ya que el acusado escogió una zona alejada de cualquier núcleo de población y solitaria para reducir la posibilidad de la víctima de obtener o recabar auxilio.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrím .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción del art. 66 CP .

1. Se queja de que se impusiera la pena de diez años, sin motivación suficiente. B) La pena a imponer, teniendo en cuenta que concurre una agravante, se movía entre nueve y doce años, que es la mitad superior de la pena legalmente prevista para el delito de violación, y la Sala considera adecuada la de diez años, que se encuentra más cerca del límite inferior, en atención "a la gravedad de los hechos y circunstancias en que se ejecutaron". La motivación es escueta pero suficiente, sobre todo si tenemos en cuenta que del relato fáctico resulta que se produce, primero, un abuso sexual y un intento de penetración vaginal (consumidos después en la violación) y una penetración anal consumada después, y que la víctima sufrió varias lesiones en su intento infructuoso de evitar la misma, destacando también el hecho de que el acusado y víctima mantenían entonces una relación sentimental lo que implica sin duda un desvalor de la acción acometida por el procesado.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 109 y 110 CP .

1. Considera que no se justifica la indemnización fijada teniendo en cuenta que no se acredita que la víctima sufriera estrés postraumático que era el concepto por el que la acusación particular reclamaba la cantidad acogida por la Audiencia.

2. Las lesiones físicas que presentaba la denunciante y las psíquicas que igualmente derivaron de la agresión sexual sufrida (en el hecho probado se declara que Dolores "sufrió estado emocional con actitud llorosa") justifican holgadamente la indemnización fijada que, sin duda, puede considerarse escasa teniendo en cuenta las cantidades que por daños morales y para casos similares vienen fijándose como adecuadas a hechos de esa naturaleza.

El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: