STSJ Galicia 1193/2010, 27 de Octubre de 2010
| Ponente | MARIA DOLORES RIVERA FRADE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:8814 |
| Número de Recurso | 198/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 1193/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 01193/2010
PONENTE: Dª DOLORES RIVERA FRADE
RECURSO: RECURSO DE APELACION 198/2010
APELANTE: Regina
APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
DOLORES RIVERA FRADE
MARIA DOLORES GALINDO GIL
A CORUÑA, veintisiete de Octubre de dos mil diez.
En el RECURSO DE APELACION 198/2010 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por doña Regina, contra SENTENCIA de fecha veintinueve de Diciembre de dos mil nueve dictada en el procedimiento PA 436/2009 por
el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.2 de VIGO sobre EXTRANJERIA. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª DOLORES RIVERA FRADE.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado por doña Regina contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra que acuerda su expulsión del territorio nacional, de fecha 10 de julio de 2009 y declaro que la misma es conforme a Derecho. No se hace expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
Por doña Regina, de nacionalidad brasileña, se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número Dos de Vigo en los autos de procedimiento abreviado número 436/09, que desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 10 de julio de 2009 dictada por el Subdelegado de Gobierno en Pontevedra, que acuerda sancionar a la recurrente con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, indicándole que dicha prohibición se extiende a todos los países del Convenio de Aplicación del acuerdo Schengen.
Alega la apelante en esta alzada que la sentencia de instancia incurre en una infracción de las normas civiles en materia de nacionalidad al no entender que su hijo sea nacional español, vulnerando con ello la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo y la seguida por la Dirección General de los Registros y del Notariado, pues el sistema brasileño de concesión de la nacionalidad no es el "ius sanguinis", y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.1 c) del Código Civil "son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad". Alega asimismo que la expulsión de la madre de un menor español infringe las principios de nuestro ordenamiento jurídico tales como el artículo 24, 39.1 y 39.2 de la CE, la Ley Orgánica de protección jurídica del menor en su artículo 1.2, y las normas del Código civil sobre la patria potestad. Se opone igualmente a las consideraciones que se recogen en la sentencia de instancia respecto de la infracción que también se le ha atribuido al amparo de lo dispuesto en el artículo 53 b) de la Ley Orgánica 4/2000, y por último se muestra contrario a la doctrina según la cual la sanción de expulsión queda justificada en supuestos de mera estancia irregular entendiendo que esta doctrina desconoce la tradicional doctrina en la materia que sigue el TS, con vulneración de los principios de "non bis in idem" y de proporcionalidad.
De tal manera se puede comprobar que los motivos de la sentencia se agrupan en cuatro apartados, que deben ser objeto de análisis por separado.
El primero de ellos pasa por determinar si el hijo que la apelante ha tenido en España, y que en la actualidad cuenta con 2 años y 5 meses de edad, fruto de una relación con otro nacional brasileño, tiene o no la nacionalidad española que determine la imposibilidad de expulsión de la madre del territorio español.
Bajo ese primer apartado la apelante se muestra disconforme con la sentencia de instancia en cuanto a que la existencia de su hijo Juan Ramón, nacido en Castellón de la Plana el día 30 de mayo de 2008 no es causa para revocar la orden de expulsión. Se alega bajo este apartado del recurso que con ello se incurre en una infracción de las normas civiles en la materia así como de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo al efecto e incluso de la doctrina seguida por los órganos de aplicación en la materia como es la Dirección General de los Registros y del Notariado, pues el sistema brasileño de concesión de nacionalidad no es el de "ius sanguinis", y por tanto por aplicación de lo dispuesto en el artículo 17.1 c) del Código civil, el hijo de la Sra. Regina goza de la nacionalidad española de origen como se pone de manifiesto en la Circular de la Dirección General de Registros y Notariado de 16 de diciembre de 2008.
Frente a esta tesis, la primera réplica que dirige el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso, consiste en entender que el debate sobre la nacionalidad de Juan Ramón no es ahora pertinente, pues no fue objeto del expediente ni lo ha sido del litigio.
No se puede compartir esta crítica en cuanto que sí es pertinente el debate sobre la nacionalidad del menor desde el momento en que la actora invoca a su favor (ya lo hacía en la demanda) la doctrina que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de enero de 2005 según la cual "La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1 ), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres (artículo 39-2 ). En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social. Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v .g., artículo 110 del Código Civil, que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc). 2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, "los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española). 3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores). Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre".
Ello significa que la conformidad a derecho o no de la orden de expulsión de la Sra. Regina depende, a juicio de ésta, de la consideración de su hijo como nacional español, por lo que resulta necesario entrar en el debate de si tal circunstancia puede impedir o no su expulsión del territorio español.
Además el tema de la nacionalidad del menor sí ha sido objeto de debate en la instancia como se puede comprobar a la vista de los argumentos de impugnación que se recogen en el escrito de demanda, y de los razonamientos de la sentencia objeto de recurso, en la que se llega a una solución contraria a la defendida por la actora en base a que no se acredita que concurran los presupuestos para dar prevalencia al "ius soli" sobre el "ius sanguinis" por lo que la nacionalidad española del hijo de la actora sólo tiene el valor de simple presunción.
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