ATS 2004/2010, 21 de Octubre de 2010
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2010:13962A |
| Número de Recurso | 10405/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 2004/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil diez.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª, condenó a
Mauricio, Moises y Octavio como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo en Moises y Octavio las circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción y de colaboración con la justicia y en Mauricio la atenuante analógica de colaboración y se les imponen las penas siguientes : a) A Mauricio, 10 años de prisión y multa de 400.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) A Moises la de 8 años de prisión y multa de 150.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y c) A Octavio la de 8 años de prisión y multa de 150.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha sentencia se interpusieron tres recursos de casación por Mauricio, Moises y Octavio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Hernández Villa, articulado en los siguientes motivos:
1) Error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del art 66.2 del CP, en el recurso de Moises y de Octavio .
2) Error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación de los arts 5 y 10 del CP en relación con lo preceptuado en los arts 368 y 369 del CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los tres recursos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
RECURSO INTERPUESTO POR Moises y Octavio
A) En el primer motivo se error en la apreciación de la prueba al amparo del art 849.2 de la LECRIM .
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Según el recurrente no puede aplicarse el subtipo agravado de la notoria importancia del nº 6 del art 369 del CP porque según los informes sobre el peso de la droga que obran a folios 274,275,561 y 563 de las actuaciones, la cantidad neta de cocaína incautada a los acusados no excede de 750 gramos para el caso de Moises y tan solo excede 30 gramos de esa cantidad en el caso de Octavio .
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La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).
Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).
Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
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De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.
El presente motivo casacional incurre en doble causa de inadmisibilidad. En primer lugar por el hecho que, en relación con los informes periciales, como pruebas de carácter personal, en principio no son documentos a efectos casacionales propios del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Excepcionalmente se les reconoce este carácter cuando, existiendo un único informe, o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente trascendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (cfr. STS de 5 de junio de 2000 ).
Los documentos señalados por las partes recurrentes no evidencian por si solo el error en que ha podido incurrir el Tribunal. Al contrario, el Tribunal parte de los datos allí expuestos, como son los 988,1 gramos de cocaína con una pureza del 81% incautados a Octavio y los 933,8 gramos de cocaína con la misma pureza, incautados a Moises . El Tribunal Sentenciador infiere que los acusados habían convenido el negocio ilícito, que viajaban en el mismo vuelo portando ambos escondida en su ropa interior la cocaína incautada y que el receptor final de dicha sustancia era el otro acusado Mauricio . Todo ello resulta del conjunto de la prueba practicada y se llega a la coherente conclusión de la existencia de un acuerdo previo entre los acusados sobre el transporte de la droga y la consiguiente atribución a todos ellos de la suma total de la misma por la evidencia del consorcio existente entre ellos ( STS 8-4-09 ).
Por tanto, la suma de las cantidades aprehendidas supera con creces el límite de los 750 gramos que esta Sala II en Pleno no Jurisdiccional de fecha 19 de Octubre del 2001 ha fijado para la apreciación del subtipo agravado de la notoria importancia, criterio seguido por la Doctrina Jurisprudencial en STS de fecha 6 de Noviembre del 2001 .
Ha existido prueba de cargo suficiente y el tipo penal aplicado es correcto lo que supone la inadmision del recurso interpuesto por los dos recurrentes de conformidad con los arts. 884.1º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo se invoca infracción de Ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del art 66.2 del CP .
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Consideran los recurrentes que al concurrir dos atenuantes analógicas y ninguna agravante, la pena a aplicar será sensiblemente inferior a la considerada en la Sentencia. Cuestionan por tanto los recurrentes a través de la infracción de ley, la extensión de la pena.
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Dado el cauce casacional elegido -debemos recordarlo también-, es obligado para el recurrente respetar el relato de hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados (art. 884.3º LECrim .) ( STS 14-3-01 ). La exigencia de motivación de la pena surge de dos circunstancias que el legislador no podría eliminar. En primer lugar del artículo 120.3 de la Constitución y en segundo lugar del artículo 9.3 de la Constitución, que al declarar la interdicción de la arbitrariedad exige una motivación racional de toda aplicación del derecho ( STS 1087/2005 ). Por otra parte, la magnitud de la pena sólo es revisable en casación cuando resulte manifiestamente excesiva ( STS 374/2006 ).
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En el presente caso, una vez rebajada la pena en un grado al haber concurrido dos circunstancias atenuantes analógicas, no procede forzosamente la imposición de la pena en la mitad inferior ya que con la aplicación de aquéllas, se ha tenido en cuenta a efectos penológicos las circunstancias para la reducción de ese grado, por lo que el Tribunal de instancia, puede imponer la pena en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, como se establece en la vigente regla 6ª del artículo 66 del Código Penal . Y la doctrina que se acaba de expresar ha sido respetada en el supuesto que examinamos, en el que el Tribunal de Instancia estima procedente imponer una pena de 8 años de prisión, que está dentro del marco penológico de entre los cuatro años y medio a 9 años de prisión sobre el que se ha de llevar a cabo la individualización que expresa el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida.
Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO INTERPUESTO POR Mauricio
En el presente motivo se invoca error en la apreciación de la prueba al amparo del art 849.2 de la LECRIM .
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Según el recurrente, del conjunto de la prueba practicada, ha quedado acreditado el consumo de cocaína por parte del acusado y para ello señala los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
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Es doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo. Esta compulsión, que busca salida a través de la comisión del hecho delictivo, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. ( STS 9 de enero de 2003 ).
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El recurrente alega error en la apreciación de la prueba documental, considerando como tal la prueba pericial, pero esta en modo alguno acredita la existencia de un error por parte de la Sala de Instancia, ya que a partir del informe señalado por el recurrente, únicamente se desprende que el acusado consumía cocaína pero no ha quedado acreditado que fuera adicto ni que cometiera los hechos a causa de dicha adicción. Así lo expone el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia.
Ante tales carencias o la nula eficacia revisoria del documento señalado, dado que únicamente sirve a quién lo invoca para justificar valoraciones subjetivas, pero no evidencia errores esenciales que exijan rectificaciones fácticas, procede la inadmisión del presente motivo, por carecer manifiestamente de fundamento, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el presente motivo, se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM por vulneración de los arts 5 y 10 del CP en relación con el art 368 y 369 del mismo cuerpo legal.
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Sostiene el recurrente que el acusado Mauricio no era el receptor final de la droga intervenida tanto a Mª Inés como a Moises y Octavio . Tampoco él sabía la cantidad que se pretendía introducir ni abonó cantidad alguna para la compra de la misma, ya que nunca supo que estuviera interviniendo en una importante operación para introducir cocaína en España. Pese a que el motivo invocado es infracción de ley, el recurrente lo que viene a cuestionar es la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia relativa a la intencionalidad del acusado, lo que es más propio de la vulneración de la presunción de inocencia. B) Tiene declarado reiteradamente esta Sala que la presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada de un ilícito de cualquier naturaleza, despliega sus efectos en el ámbito material de aquél, es decir en la realidad de los hechos imputados y en la participación en éstos del acusado, que únicamente podrán considerarse acreditados mediante una prueba de claro sentido incriminatorio, válidamente obtenida y racionalmente valorada ( STS 26-1-05 ).
Los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( STS 1-12-09 ).
El desconocimiento de la sustancia realmente transportada, o la cantidad de ésta, "que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda", inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual ( STS 25-11-02 ).
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En el caso que nos ocupa, el Tribunal de instancia ha estimado la existencia del elemento subjetivo del tipo, consistente en poseer la sustancia tóxica para su venta a terceros, a partir de los siguientes elementos probatorios: la confesión prestada por los acusados en el acto del Juicio Oral y el resultado de las intervenciones telefónicas, cuya incorporación se verificó por vía documental y a través del interrogatorio de los acusados ( Fundamento de Derecho Primero). Todo ello unido a la incautación de
3.087,80 gramos de cocaína con una riqueza media del 61% el día 25 de agosto de 2007 y de 988,1 gr más 933,8 gramos de cocaína con una riqueza media del 81% el día 2 de noviembre de 2007; cantidades de las que era receptor el acusado recurrente tal y como reconoció.
Por tanto la valoración de la prueba existente en autos, tiene suficiente contenido inculpatorio como para enervar el derecho a la presunción de inocencia. En base a ella, la decisión del Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Sin embargo, las apreciaciones realizadas por el recurrente no son sino una sustitución de la valoración probatoria realizada por el Tribunal, que hemos calificado de lógica y razonable, atendiendo a los indicios expuestos, por la suya propia más favorable, lo que sin duda excede del control casacional en el que no hay la misma inmediación de la que goza el Tribunal de instancia.
No ha existido pues vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente .
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos Sres. que ha constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
