ATS, 10 de Noviembre de 2010

1. - La representación procesal de "GRUPO DE EMPRESAS BRUESA, S.A.", presentó el día 22 de julio de 2009 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de mayo de 2009, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 2482/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario 89/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián.

2. - Mediante Providencia de 1 de septiembre de 2009 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

3. - La Procuradora Dª Yolanda Ortiz Alfonso, en nombre y representación de "GRUPO DE EMPRESAS BRUESA, S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de septiembre de 2009 personándose en calidad de parte recurrente . La Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de D. Felix, D. Jaime, D. Nazario, D. Segundo e "ITALMA, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 4 de septiembre de 2009, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 8 de junio de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Por escrito presentado el día 21 de junio de 2010 la parte recurrente ha solicitado la aclaración y complemento de la providencia al no concretar en cada causa o motivo las causas de inadmisión, siendo denegada la aclaración solicitada por Auto de 7 de septiembre de 2010.

6. - Por escrito de 1 de octubre de 2010, la parte recurrente muestra su disconformidad a lo que denomina "arbitrarias razones" esgrimidas como causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida por escrito de 18 de junio de 2010, muestra su conformidad con las mismas.

HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias, a los solos efectos de este trámite.

1. - Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario sobre ejecución de aval, tramitado en atención a la cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a 150.000 euros.

   El demandado en la instancia, hoy recurrente, formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC .

   El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cinco motivos. En el primero se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, art. 469.1.2º LEC, dada la valoración arbitraria e irrazonable de la prueba por ser las conclusiones obtenidas contrarias a la sana crítica, a la lógica y a la razón, considerándose infringidos los art. 216 y 218.2 de la LEC, y los arts. 1281 y 1288 del Código civil, argumentando el recurrente que carece de toda razón de ser que la sentencia recurrida concluya en base a las reglas de interpretación contractual, y en concreto del art. 1281 del Código civil, que el aval suscrito por las partes sea un aval de los denominados "a primer requerimiento" o "primera demanda", tratándose de una conclusión extraída de manera arbitraria e irrazonable, ya que el aval otorgado lo era en "los términos recogidos en la escritura pública de compraventa", además no recogiéndose de forma indubitada las características de un afianzamiento a primer requerimiento, de acuerdo con el art. 1288 del Código civil, el citado documento debe interpretarse en el sentido más favorable para el ahora recurrente. En el motivo segundo -infracción de las normas reguladoras de la sentencia, art. 469.1.2º LEC, dada la valoración arbitraria e irrazonable de la prueba por ser las conclusiones obtenidas contrarias a la sana crítica, a la lógica y a la razón, considerándose infringidos los arts. 216, 217.2, 217.6, 218.2, 326 y 376 de la LEC- se alega que si bien Gesdibrusa, S.L., no abonó las cantidades debidas en la forma acordada, tanto por la testifical como por el interrogatorio de la ahora recurrente quedo claro ello no suponía un incumplimiento de lo pactado, sino que se había entrado en una negociación entre las partes y que del burofax acompañado a la demanda no se constataba la decisión de incumplir el contrato. En el motivo tercero se alega la vulneración del art. 24 de la Constitución, ya que no debió quedar fuera del debate la nulidad de pleno derecho del aval de autos, alegación efectuada en la contestación a la demanda, en el acto de juicio y en el recurso de apelación. En el motivo cuarto se alega la vulneración del art. 24 de la Constitución dado el error patente o notorio y la interpretación ilógica o irracional de los distintos medios de prueba, dando por reproducido el recurrente el contenido del primer motivo. Y en el motivo quinto se alga la vulneración del art. 24 de la Constitución dado el error patente o notorio y la interpretación ilógica o irracional de los distintos medios de prueba, dando por reproducido el recurrente el contenido del motivo segundo.

   El recurso de casación se articula en tres motivos. En el primer motivo, infracción de los arts. 6.3 del Código civil y de los arts. 93, 129 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas, se alega que el aval es nulo de pleno derecho pues su otorgamiento se tenía que haber acordado en la correspondiente Junta General. En el motivo segundo, infracción de los arts. 1089, 1091, 1125, 1254, 1255, 1256, 1257, 1258, 1281, 1288, 1822 y 1826 del Código Civil, y de los arts. 50, 57 y 59 del Código de Comercio, se alega que tal y como ha quedado probado en el recurso extraordinario por infracción procesal (motivos cuarto y primero), está meridianamente claro que no se esté en presencia de un aval a primer requerimiento. Y en el motivo tercero, infracción de los arts. 1089, 1091, 1254 y 1257 del Código Civil, y del art. 50 del Código de Comercio, se señala que de acuerdo con lo alegado y probado en el recurso extraordinario por infracción procesal (motivo segundo y quinto), si bien la mercantil no abonó las cantidades debidas en la forma acordada, quedó claro que ello no suponía un incumplimiento de lo pactado, sino que se había entrado en unas negociaciones entre las partes, aún no concluidas.

   En el presente caso, la Sentencia recurrida se ha dictado en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, superando la cuantía del citado procedimiento la suma exigida por el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 para acceder a casación, siendo por tanto la sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

2. - Procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal, que no puede prosperar por las siguientes razones:

   Los motivos primero y cuarto incurren en la causa de inadmisión de interposición defectuosa al suscitarse cuestiones cuyo planteamiento corresponde al ámbito del recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 473.2, ordinal 1º, en relación con los arts. 469.1 y 477.1 de la LEC, ya que la valoración de la prueba y la interpretación de un documento son cuestiones distintas, correspondiendo la interpretación de los contratos al ámbito del recurso de casación, y la parte recurrente confunde la interpretación con la valoración probatoria y contradice la doctrina jurisprudencial pacífica de que no cabe mezclar los temas probatorios con los interpretativos documentales ( SSTS de 3 de abril de 2003, 27 de mayo, 20 de octubre y 14 de diciembre de 2005 ), y aunque junto a la cita de los art. 1281 y 1288 del Código civil, mencione los art. 216 y 218.2 de la LEC (referidos al principio de justicia rogada y a la motivación de las sentencias), la argumentación del motivo va dirigida a atacar la interpretación que efectúa la Audiencia sobre la naturaleza del aval suscrito entre los litigantes, mostrando su disconformidad con la calificación de aval "a primer requerimiento" o "primera demanda". El ámbito propio, específico y excluyente de cada recurso extraordinario determina conforme a la doctrina de esta Sala, que ni el recurso de casación ni el extraordinario por infracción procesal permitan motivos de contenido heterogéneo que mezclen problemas, sustantivos, procesales y probatorios ( SSTS 7 de junio, 12 de junio, 4 de julio y 19 de julio de 2006, 8 de octubre de 2008 y 22 de abril de 2009 ).

   A este respecto es preciso significar que corresponde al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las cuestiones procesales, y al recurso de casación le corresponde una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000 . En aplicación de tales criterios el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, en relación a los referidos motivos, debe inadmitirse, en cuanto que se plantea la infracción de cuestiones sustantivas, que en todo caso exceden de su ámbito, y para cuya denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso de casación, sin que pueda eludirse el sistema de recursos por la vía de denunciar una cuestión material a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Los motivos segundo y quinto incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000. En lo que respecta al motivo segundo, porque la valoración ilógica, irracional o arbitraria de la prueba solo puede ser invocada en el recurso extraordinario por infracción procesal como vulneración del derecho a la tutela judicial consagrado en el art. 24 de la Constitución por la vía que ofrece el art. 469.1.4º de la LEC -lo que realiza el recurrente en el motivo quintopero siempre que se trate de una valoración manifiestamente errónea o arbitraria de la prueba, pero no la valoración desacertada de la misma, a juicio de la parte recurrente, si no concurre aquel elemento de manifiesto error o arbitrariedad, que no se aprecia en el presente caso, porque, en definitiva, lo que se pretende por la parte recurrente al amparo de la revisión de la prueba testifical y de la documental, es una nueva valoración de toda la prueba practicada en relación al incumplimiento de Gesdibrusa, S.L., según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible. Por otra parte, es constante la doctrina de esta Sala que entiende que la prueba testifical no se encuentra sometida a regla legal tasada, siendo sólo revisable en casación si se ha valorado de modo irracional, ilógico y arbitrario, y por ello en la reciente Sentencia de 11 de diciembre de 2009 (rec. nº 2259/2005 ) se dice que el art. 376 LEC establece asimismo que "los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica", y por ello no se pueden considerar vulneradas estas disposiciones cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de la parte recurrente. Semejantes consecuencias pueden alcanzarse en relación a la valoración de la prueba documental privada realizada por el recurrente -en cuanto a la valoración del documento nº 8 aportado por la actora-, por cuanto es doctrina reiterada de esta Sala respecto de este concreto medio de prueba es de libre valoración, por cuanto resulta posible su ponderación conjunta en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( SSTS de 12 de junio de 1986, de 1 de febrero de 1989, de 11 de octubre de 1991 y de 27 de junio de 1992, entre otras). En conclusión, la sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia, tiene en cuenta la documental y determinada testifical, que inscribe en la valoración conjunta de los medios probatorios, sólo que las conclusiones fácticas que obtiene, que no cabe calificar como arbitrarias, ilógicas o irrazonables, son contrarias a las que, desde su interés de parte, sostiene la recurrente, eludiendo los matices probatorios que perjudican su argumentación.

   Por último, el motivo tercero también incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000. Alega la recurrente que no debió quedar fuera del debate procesal la alegación que sobre la nulidad del avala efectuó en la contestación a la demanda, en el acto del juicio y el recurso de apelación, puesto que el análisis de dicha cuestión no hubiera infringido el art. 412 de la LEC, ni el art. 24 del Constitución, ni los arts. 405 y 136 de la LEC esgrimidos de contrario en la audiencia previa.

   A la vista de lo expuesto, debe recordarse que el art. 469.2, inciso primero, LEC dispone que sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal, cuando de ser posible, ésta o la vulneración del art. 24 de la Constitución se haya denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas. Establece esta norma un presupuesto para la viabilidad del recurso que exige que la actuación de la parte haya sido diligente en las instancias, reaccionando frente a las infracciones procesales padecidas o frente a la vulneración del art. 24 de la Constitución que hayan podido incurrir los órganos de instancia. La observancia de este requisito requiere que la denuncia en las instancias sea la adecuada, por lo que debe ajustarse a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite. Es decir, ha de formularse a tiempo y ha de respetar el sistema de recursos establecido por la Ley. Es una carga que la Ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido del derecho constitucional a no sufrir indefensión consagrado en el art. 24.1 de la Constitución, que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ). Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión conforme reiterada doctrina del TC que declara que sólo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del art. 24.1 de la Constitución la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio, FJ 4).

   Y en el presente caso, la carga de haber solicitado la subsanación de la supuesta falta no ha sido cumplida, ya que la parte recurrente elude los razonamientos de la resolución impugnada que, en su Fundamento Jurídico Tercero, señala que en el escrito de contestación a la demanda, la ahora recurrente tan sólo manifestaba: "Por otro lado, no puede dejara de esgrimirse la nulidad del pleno derecho del aval acompañado como documento nº 3 de la demanda, lo cual será objeto de posterior tratamiento en el acto de juicio", sin alegar los motivos por los cuales consideraba que concurría la citada nulidad, ni siquiera haciendo una mera mención a los preceptos en los que sustentaba su pretensión, siendo así que en el acto del audiencia previa la juzgadora de instancia resolvió que dicha petición de nulidad del aval objeto de autos se tenía por no efectuada, por no haberse fundamentado la solicitud de nulidad ni fáctica ni jurídicamente, decisión que no fue recurrida por la demandada, ni protestada, por lo que no cabía reproducir su contenido en la alzada contenida.

   Por lo que puede decirse que la decisión de dejar fuera del debate tal cuestión estaba justificada, al haberlo consentido la recurrente. Hecho que le impide volver a reproducir dicha pretensión a través del presente recurso por infracción procesal en cuanto no agotó todos los medios procesales de impugnación de tal decisión que tenía a su alcance.

3. - El recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   Falta de ajuste que concurre cuando la parte recurrente intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris " (interés de las partes).

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, por cuanto la recurrente parte en todo momento de que el aval de autos es nulo de pleno derecho, y en todo caso no se trataría de un aval a primer requerimiento, y si bien es cierto que la mercantil Gesdibrusa, S.L., no abonó las cantidades debidas en la forma acordada, ello no suponía un incumplimiento de lo pactado, sino que se había entrado en unas negociaciones entre las partes.

   Sin embargo, elude que la resolución recurrida concluye que no cabe introducir en el trámite de apelación la cuestión relativa a la nulidad del aval aportado cuando ya en la audiencia previa se acordó dejar dicha cuestión al margen de la discusión del presente procedimiento y la parte demandada se aquietó, que tras interpretar el referido aval confirma la decisión de la jueza de instancia de que el mismo constituye un aval de los denominados "a primer requerimiento" o "primera demanda", y, por último, que el incumplimiento de sus obligaciones por parte de Gesdibrusa, S.A., viene acreditada no sólo por el burofax remitido a los vendedores en el que se les indica que está dispuesto a negociarlas condiciones en función de las circunstancias actuales del mercado, o en su caso a la devolución de las acciones, sino también por la declaración del propio Sr. Gines quién reconoció que no dio cumplimiento a obligación de pago alguna.

   En la medida que ello es así la parte recurrente pretende en última instancia una revisión de la base fáctica fijada por la sentencia recurrida, pretensión que se articula a través de un recurso inadecuado como es el de casación, por ello, si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en el Fundamento precedente de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido, de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis " (o prevalencia del derecho declarado en la Sentencia objeto del recurso de casación). Además, debe añadirse que la recurrente se limita a buscar una interpretación distinta o alternativa a la que realiza la Sentencia recurrida del aval objeto de autos, que sólo al recurrente favorezca, es más, la Audiencia Provincial ya analizó y rechazó las interpretaciones alternativas del hoy recurrente, No puede olvidarse que no cabe confundir la interpretación ilógica con la interpretación contraria a los intereses de la parte, y que el recurso de casación no puede basarse en una interpretación contractual propia y alternativa de la parte recurrente ( SSTS de 20-1-00, 12-2-00, 2-3-00 y 6-3-00, entre otras muchas), pues tal cosa no se compadece bien con el carácter y finalidad del recurso, ni con su objeto y específica función, que trasciende, no se olvide, al interés de las partes para alcanzar el interés público, no bastando por ello con exponer, sin más, una interpretación que convenga a los intereses de la parte, sino que ha de fundamentarse la infracción sustantiva en que ésta se apoya, ya que el sistema que constituyen las reglas contenidas en los arts. 1281 a 1289 del Código Civil, no puede amparar una alegación puramente voluntarista de la parte, sosteniendo una interpretación simplemente distinta, pues ello contradice la función nomofiláctica del recurso de casación (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales, fijando su correcta interpretación).

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "GRUPO DE EMPRESAS BRUESA, S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de mayo de 2009, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 2482/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario 89/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.

Contra este Auto no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.