STS, 30 de Octubre de 2007

Por escrito de 28 de enero de 2002, D. Juan Manuel y otros, interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio de Educación, Ciencia y Deportes de 23 de noviembre de 2001, por la que se fija el plazo durante el cual se podrán presentar a la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora las solicitudes de evaluación de la misma, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 25 de noviembre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "PRIMERO.- Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso nº 94/02, interpuesto por la representación de D. Juan Manuel, Dñª. Virginia, D. Ricardo, Dñª. Sonia

, Dñª. Penélope, D. Bruno, D. Valentín, Dñª. Regina, Dñª. Natalia, D. Everardo, Dñª. Mónica

, Dñª Maribel, Dñª. Maite, Dñª. Margarita, Dñª. Marcelina, contra las resoluciones del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes descritas en el primer fundamento de derecho, que se confirman por ajustarse al ordenamiento jurídico. SEGUNDO.- No hacemos una expresa condena en costas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 4 de marzo de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 5 de marzo de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se anulen y dejen sin efecto la Resolución de 23 de noviembre de 2001, de la Secretaría de Estado de Educación y Universidades y las bases que las acompañan, así como la Orden de 2 de diciembre de 1994 del Ministerio de Educación y Ciencia y la Resolución de 6 de noviembre de 1996 de la Dirección General de Enseñanza Superior Presidencia de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, en los términos y extremos expuestos en la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de la letra c) del art. 88.1 LRJCA en cuanto la sentencia incurre en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de la letra d) del art. 88.1. LRJCA, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia que se determina".

Por auto de 20 de julio de 2006, esta Sala del Tribunal Supremo, tras la oportuna audiencia a las partes sobre la posible inadmisión del recurso de casación, por referirse la resolución impugnada a una cuestión de personal que no afecta al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios de carrera, acordó admitir a tramite el recuso de casación.

El Abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso de casación interesa, en primer lugar, que se declare inadmisible por aplicación de lo dispuesto en los artículos 86.2.a) y 93.2.a) de la Ley de la Jurisdicción y que en su caso se desestime.

Por providencia de 19 de julio de 2007, se señaló para votación y fallo el día veintitrés de octubre del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones que en el mismo se impugnaban refiriendo entre otros en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:

"QUINTO.-Con tal encuadre normativo procede examinar la Resolución recurrida objeto del presente recurso. Respecto de ella se impugnan los siguientes apartados, 5.1, 5.2, 6.3, 6.5, 6.6,y 3.1, b) y c), es decir, diversos aspectos de la convocatoria en relación con la dinámica del procedimiento evaluatorio, acreditamiento de méritos y criterios de valoración. Aspectos distintos que requieren una consideración separada. En lo que refiere a la dinámica del procedimiento evolutorio, se censura la vinculación, que, en el sentir de los recurrentes, se establece en la resolución impugnada, de la Comisión con relación a los Comités y especialistas (Base 6 apartado 5 y 6 en relación con el artículo 8.3 de la Orden de 2 de diciembre de 1994 y artículo 2.- apartado

4.2 del Real Decreto 1086/1989 ) afirmando que ello reduce todo el proceso evaluador, dominado por los asesores, reiterando que los asesores son los únicos actores decisorios de la evaluación. Afirmaciones que no pueden prosperar tras la ponderación del contenido de la Base 6.5 que reserva a la Comisión Nacional la evaluación individual definitiva, y ello, en coincidencia con el principio del enjuiciamiento de los pares de la comunidad científica, garantizado por tener a la vista -que no aceptar incondicionalmente- las calificaciones de los Comités y especialista en su labor asesora, así como los criterios generales; resultado evaluatorio integrante de la motivación resolutoria, concluida por la propia Comisión Nacional o asumida del respectivo Comité o especialista, pero en todo caso razonada (Base 6.6). Resolución por demás, sometida al sistema de recursos de la Base 7 incluido, el recurso contencioso administrativo. Otro motivo impugnatorio -primero en el Orden expositivo de la demanda- se refiere a la ausencia de baremo en la convocatoria, que garantice el control de la discrecionalidad técnica de que está investida la Comisión Nacional. Se afirma que la remisión a los principios generales de evaluación adolece de la omisión fundamental, cual es la valoración concreta que se debe otorgar a cada uno de tales principios, en relación con las específicas aportaciones que les configuran, es decir, el quantum de las aportaciones ordinarias y extraordinarias, primado de unos trabajos sobre otros, importancia de determinados aspectos de las aportaciones y de los indicios de calidad. Motivo que, igualmente, no puede prosperar, pues, es de señalar que el procedimiento que se cuestiona no tiene, por finalidad, una valoración de conocimientos ni una determinación de capacidades que hace idóneo un aspirante para el desempeño de un cometido, finalidad propia de todo proceso de selección, en el desarrollo de una tarea de futuro, sino, por el contrario su finalidad es la evaluación de toda una labor investigadora ya desarrollada, cuyo resultado se trata de reconocer y difundir. Esa especial finalidad del procedimiento excluye la cuantificación baremal que se postula, pues la tarea que se confía a la Comisión, es la de catalogación de la plural versatilidad que el saber científico comporta y al que profesionalmente se decidan los evaluados, a los concretos efectos de la fijación cuántica que se pretende. Por ello, la convocatoria adopta el sistema de calificación global en términos numéricos (Base 6.3). Al haberse dictado las normas de desarrollo de conformidad con la autorización dispensada en el Real Decreto 1086/89 y no haberse impugnado las mismas en sus momentos hábiles para ello, así como no articularse en la demanda otros motivos de vulneración alguna, ello determina rechazo de la impugnación indirecta que se postula de los citados preceptos. SEXTO.- En orden al acreditamiento de méritos, se impugna la Base 3.1 b) y c), es decir, por lo que falta en el "Curriculum abreviado" y por lo que sobra en el "Curriculum Completo". Es decir, en el primero bastan las citas de las cinco aportaciones que se someten a evaluación y ello, que no infringe precepto alguno que se cite, obedece a la simplificación que inicialmente ha de depararse a un procedimiento, de por sí, complejo, lo que no excluye ulteriores ampliaciones. En lo que respecta al Currículum completo, no ha de perderse de vista que se está ante un procedimiento global en la evaluación, aunque materializado en las aportaciones que se hacen, lo que determina se tengan presentes circunstancia que pueden ayudar en la labor evaluadora. SEPTIMO.- Finalmente se impugnan los criterios de evaluación contenidos en la Base 5 de la Convocatoria, por remisión contenidos en el artículo 7 de la Orden de 2 de diciembre de 1994 y en la Resolución de 6 de noviembre de 1996 . En efecto la Orden de 2 de diciembre establece los criterios de evaluación por lo que afecta al Profesorado Universitario, y que determina su consideración como proceso reglado y cuyo mantenimiento subsiste hasta el día de hoy, como se ha visto en la reseña que se ha efectuado a la recientísima Orden de 26 de septiembre de 2003, con independencia de las consideraciones que desde la óptica científica, que no jurídica, merezcan a los recurrentes. Igualmente los criterios específicos que la experiencia ha constatado en los distintos campos del saber contenidos en la Resolución de 6 de noviembre de 1996, y siendo de reiterar las consideraciones expuestas en el Fundamento procedente. De cuanto antecede cabe concluir la conformidad a Derecho de la resolución recurrida que por ende ha de ser mantenida".

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, es obligado referirse a la causa de inadmisibilidad que el Abogado del Estado, al amparo de los artículos 86 y 93 de la Ley de la Jurisdicción

, en atención a que la cuestión objeto de la litis es una cuestión de personal que no afecta al nacimiento por extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera.

Y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad, pues la misma ya fue analizada y resuelta por el auto de 20 de julio de 2006 de esta Sala del Tribunal Supremo mas atrás referido.

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del quebrantamiento de la formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales.

Alegando entre otros; a), como adelantábamos anteriormente, la sentencia adolece de incongruencia omisiva parcial, toda vez que desconoce la necesaria concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, siguiendo el principio de que "sentencia debet esse conformis libello", y lo resuelto en la sentencia, vulnerando de esa forma el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Ninguna respuesta, o simple alusión, a nuestras objeciones relativas a la seriedad y al rigor que deben presidir una evaluación de la actividad investigadora, ausentes ciertamente en las exiguas exigencias -citas y breve resumen-, solicitadas por la Base de la Convocatoria recurrida en el curriculum vitae abreviado, y a las relativas al curriculum vitae completo, de cuyo contenido (historial científico, la participación de proyectos de investigación, las publicaciones realizadas, las estancias en centros extranjeros, las comunicaciones y ponencias en congresos) postulábamos su innecesariedad, habida cuenta que en ningún momento de la convocatoria aparece que tales extremos deban ser objeto de valoración o referente de acreditación de los méritos alegados, o cualquier otra circunstancia digna de ser tenida en cuenta; b), menos respuesta hallamos aún ante la impugnación de los criterios generales y específicos de evaluación. Como punto de partida, y también término de la reflexión, poníamos de manifiesto las ambigüedades, imprecisiones e, incluso, contradicciones, impropias e inadecuadas para el buen fin de un procedimiento evaluador de méritos, de que adolecían tales criterios; deficiencias derivadas, argumentábamos, de una deficiente estructuración y formulación de los criterios.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida si que tiene motivación y ésta se advierte cuando analiza y valora todas y cada una de las infracciones denunciadas y expone las razones por las que lo hace. Y el hecho de que el recurrente no esté conforme con esas valoraciones y apreciaciones de la sentencia recurrida no justifica ni autoriza la invocación del motivo previsto en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, aunque obviamente lo pueda denunciar por la vía del articulo 88.1.d), como efectivamente hace en el motivo segundo de casación, pues motivación existe y otra cosa es que no le guste al recurrente. Sin olvidar cual refiere el Abogado del Estado, con apoyo de la jurisprudencia que cita que la sola desestimación de las cuestiones planteadas ya comporta un pronunciamiento sobre las cuestiones debatidas y que la congruencia se ha de analizar entre el fallo y las pretensiones oportunamente deducidas y no con todas y cada una de las alegaciones vertidas en la Instancia cual reitera el Tribunal Constitucional entre otras en sentencias de 11 de abril de 1994, nº 112 y de 25 de abril de 1994, nº 122 .

En el segundo motivo de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

Alegando entre otros; a), denunciamos infracción de los principios constitucionales de seguridad jurídica, legalidad e interdicción de la arbitrariedad, amparados por el art. 9 de la Constitución, que repercuten de una forma directa en el derecho a la tutela judicial efectiva (art.24 CE ), a lo que hay que añadir, ya desde una perspectiva global del recurso, y atendiendo al carácter de los destinatarios de la norma (funcionarios de carrera), la vulneración del artículo 103.3, asimismo de la Constitución, que garantiza el acceso a la función pública, y mantenerse en ella, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, ya que consideramos como una manifestación de dicha garantía el que los funcionarios puedan acceder, mediante la valoración adecuada y correcta de su capacidad y méritos -uno de cuyas expresiones, el de investigación, es el objeto de las disposiciones recurridas- al componente retributivo, a cuya consecución va encaminada la evaluación que se convoca; b), Como ya hemos venido reiterando en el presente escrito, el principal motivo impugnatorio es la falta total de cualquier criterio objetivo y reglado de valoración o ponderación de los méritos a evaluar en el procedimiento evaluador regulado en las disposiciones recurridas, significando que tal referente es imprescindible y necesario para que los afectados por el proceso evaluador puedan comprobar que la actuación administrativa, en este caso de la Comisión Evaluadora, no es arbitraria, ni ha sido dictada en desviación de poder o, simplemente, para constatar que el criterio adoptado obedece a unos parámetros previamente establecidos y, por ende, justificados. Y en todo caso, para dar cabida a las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales competentes cuando se solicita su intervención, señalando al respecto la doctrina jurisprudencial consolidada acerca de la discrecionalidad técnica de las comisiones o tribunales calificadores; c), la evaluación positiva o negativa es, en este caso, ciertamente inatacable por cuanto depende exclusivamente de una estimación meramente subjetiva y de apreciación, en el mejor de los casos, global, sin sujeción a ningún criterio reglado y previo de valoración, abandonando el proceso evaluador a una total discrecionalidad técnica de la Comisión Evaluadora, que deviene por ello en arbitraria, y que ocasiona evidente inseguridad e indefensión a los afectados, con el consiguiente quebranto del derecho constitucional a la tutela efectiva; d), hay que significar, ya de entrada, que el argumento que esgrime en apoyo de la exclusión de cuantificación baremal, no tiene base jurídica alguna que lo avale. Es una simple estimación fundada, como se recoge en la sentencia, en la finalidad del procedimiento evaluador cuestionado. Estimación, carente de motivación jurídica, que contrasta sobremanera con el criterio sustentado por esta parte, al estar fundamentado en toda una argumentación jurídica que lo avala. Pero además de ello, tenemos que poner de manifiesto la escasa consistencia de dicha apreciación, ya que no se sostiene, ni jurídica y razonablemente, que la distinta finalidad que postula entre los diferentes procedimientos, que refiere, comporte una u otra forma de sistema de evaluación, y menos que se haga exclusión de una de ellas respecto de uno de los procedimientos; e), de hecho, como no podía ser de otra manera, no existe aseguramiento alguno de la aplicación de los criterios generales. La Comisión de Evaluación se ha limitado hasta ahora a asumir el juicio técnico - expresado en términos numéricos- de los Comités Asesores o especialistas, alegando dicha manifestación numérica como único argumento de motivación ante cualquier reclamación por evaluación negativa, manifestación numérica inatacable -o condenada al fracaso en caso de impugnación- porque expresa una apreciación global de evaluación, muestra más pura y genuina de la discrecionalidad técnica de unos especialistas. El apartado 5 en cuestión, en el punto en que lo impugnamos, devendría correcto en su formulación, si se subsanara la base 5, a que remite, en los términos que venimos propugnando en orden a establecer unos criterios previos y objetivos de evaluación. Denunciamos infracción del art, 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que posibilita -apartado 1 -, además de la impugnación directa de l as disposiciones de carácter general, la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. Y que la falta de impugnación directa de una disposición general -apartado 2 - no impide la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior; f), es de señalar que esta parte, además de la impugnación directa de la Resolución 23 de noviembre de 2001, de la Secretaría de Estado de Educación y Universidades y las bases que la acompañan, impugna asimismo, por aplicación del art. 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Orden de 2 de diciembre de 1.994 del Ministerio de Educación y Ciencia y la Resolución de 6 de Noviembre de 1.996 de la Dirección General de Enseñanza Superior-Presidencia de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, al ser estas disposiciones las que informan, y a las que expresamente remiten, las bases de la resolución recurrida. En este sentido es de apreciar cómo a lo largo de toda la demanda se han actualizado dichas disposiciones al objeto de su impugnación concreta.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues se ha de recordar que el recurso de casación tal como lo ha configurado el Legislador y esta Sala el Tribunal Supremo ha reiterado, no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia y por tanto no es valido ni suficiente en casación el reiterar o reproducir los argumentos aducidos en la Instancia máxime cuando éstos ya han sido valorados por la sentencia recurrida, como aquí acontece, lo que por si solo sería suficiente para desestimar el presente motivo de casación.

Ahora bien y no obstante lo anterior se ha de significar, que en casación, conforme a la propia naturaleza del recurso de casación y a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, no puede el recurrente alterar las peticiones articuladas en la Instancia ni menos como aquí acontece extender el acto o resolución impugnados, pues mientras en el suplico del escrito de demanda, y en el suplico del escrito de conclusiones que alteró el de la demanda, el recurrente se limitó a impugnar respectivamente la resolución de 6 de noviembre de 1996, de la Dirección General de Enseñanza Superior y la de 23 de noviembre de 2001 de la Secretaria de Estado de Educación y Universidades, por contra en el suplico del escrito de formalización del recurso de casación, refiere que impugna esas resoluciones y también la Orden de 2 de diciembre de 1994, del Ministerio de Educación y Ciencia. De todo lo que se infiere, que en casación no se puede hacer pronunciamiento alguno sobre la citada Orden de 2 de diciembre de 1994, al no haber sido oportuna y adecuadamente impugnada en la Instancia como era exigido, aunque se hiciera la impugnación por la vía de la impugnación indirecta que autoriza el artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción, pues para ello hubiera sido preciso además de hacer las alegaciones oportunas en el cuerpo del escrito el solicitar en el suplico del escrito de demanda la oportuna petición de anulación de la Orden o de los preceptos que se hubieran impugnado. Sin olvidar a mayor abundamiento que si la Orden de 2-12-94 se produce en desarrollo del Real Decreto 1086/89 y que ha sido modificada por la Orden de 16 de noviembre de 2000, vigente ya en el momento en que esta litis se inicia, es claro que para impugnar esa Orden de 2 de diciembre de 1994, se había de valorar si está o no conforme con el Real Decreto que trata de desarrollar y si ha sido o no afectada por la Orden posterior en cuyo caso seria esa Orden y no la anterior la se había de haber impugnado.

De otra parte, que la sentencia recurrida, se pronuncia y resuelve sobre las cuestiones alegadas en la Instancia y no se ha acreditado a juicio de esta Sala que en ninguna de ellas haya vulnerado precepto alguno.

Pues en efecto del hecho de que la Administración competente, Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, pueda servirse y aceptar los informes de los Comités Asesores o Especialistas no se puede inferir sin más que la calificación está en mano de una sola entidad los asesores, pues además de que ello no es así, y la Comisión Nacional tiene la plenitud de la competencia, no se advierte que ese régimen infrinja norma o precepto alguno, máxime cuando la resolución final puede ser objeto del oportuno recurso.

Por otro lado, en relación con la ausencia de baremo concreto que el recurrente denuncia, la Sala de Instancia adecuadamente valora la dificultad de este cuando se trata no de valorar unos conocimientos o unas determinadas capacidades sino toda una labor investigadora ya realizada que se trata de reconocer y difundir y que es plural y versátil, por lo que no hay obstáculo en admitir como la sentencia recurrida hace el criterio de evaluación global en términos numéricos, que la resolución dispone y que por otro lado no es ajeno la resto del sistema de evaluación vigente en nuestro ordenamiento.

Y por ultimo, tampoco esta Sala aprecia infracción alguna en la valoración de la sentencia recurrida, sobre la alegación relativa a la forma de acreditar los méritos, en concreto por lo que falta en el Currículum Abreviado y lo que sobra en el Currículum Completo, pues se trata de un proceso complejo en el que es necesaria la simplificación oportuna sin perjuicio, como también refiere la sentencia recurrida, de que no se excluyan aportaciones posteriores.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 3000 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a dos motivos de casación y esa es la cantidad señalada para supuestos similares.