STS, 20 de Octubre de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó, con fecha 28 de marzo de 2006, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 190 de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Carlos Ramón contra la resolución de 12 de noviembre de 1998, de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga, de aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Fuengirola. SEGUNDO. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «Frente a lo que también se alega en la demanda, tampoco desde una perspectiva económica, relacionada con el supuestamente elevado coste de la operación, se muestra la irracionalidad de la modificación urbanística, sobre todo si se tiene en cuenta la escasa edificación existente (sólo cuatro de las parcelas se encuentran edificadas), llevada a cabo además de acuerdo con el planeamiento anterior al citado Plan Especial, y cuyas consecuencias económicas habrán de solucionarse, según lo expresamente indicado por el artículo 30 de las normas del Plan, de acuerdo con lo establecido por los artículos 199 y siguientes y 206 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por el Real Decreto 1/1992, de 26 de junio de 1992, es decir mediante expropiación forzosa o transferencias de aprovechamientos, sin que, por lo tanto, se aprecie en este aspecto la insuficiencia que también se achaca al Plan, que, a pesar de lo que igualmente se denuncia, tampoco vulnera el artículo 25.1.c) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, por superar la proporción de parques urbanos públicos de 5 m2 de suelo por habitante, que el precepto establece claramente con carácter de estándar mínimo, susceptible, pues, de ser rebasado por el planificador, lo que resulta fácilmente comprensible en el caso en atención a la importante afluencia turística estacional de la zona».

También se declara en el quinto fundamento jurídico de la sentencia recurrida que :« Por lo demás, es verdad que como manifestación del ius variandi de la Administración, la implantación misma del sistema general y su localización debe encontrar en la documentación del Plan la justificación necesaria para descartar la arbitrariedad de la opción elegida y la consiguiente vulneración del principio de igualdad, y cuya carencia el actor pretende encontrar en el propio tenor del acuerdo impugnado, en el que la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo exige la incorporación al Plan de un estudio pormenorizado sobre los sistemas generales programados a obtener y el estudio económico a ellos inherente. Sin embargo, de un lado, con esa precisión se salvaría la legalidad del propio acuerdo recurrido, que, precisamente, estaría ratificando la ausencia de la mencionada justificación. Por ello, y sin perjuicio de la eficacia que el plan pueda seguir manteniendo tras su aprobación, o de la cobertura que en esa situación pueda seguir ofreciendo a los diversos actos que se dicten en su aplicación, la legalidad de su aprobación no podría cuestionarse desde esa perspectiva. De otro lado, y con independencia de la necesidad que esa justificación (exigida por la Comisión Provincial) pueda llegar a tener en relación con la totalidad de los sistemas generales del plan, la que requeriría el que ahora se trata puede encontrarse sin demasiado esfuerzo en la memoria del Plan, que, ante todo, al definir sus objetivos medioambientales (apartado

0.4.7.2), tras mencionar la consolidación urbanística de la superficie del municipio, de hasta un 70 por ciento, y el condicionamiento que ello supone para las actuaciones proteccionistas sobre el medio físico, se refiere a la cuidadosa selección de aquellas áreas "..que bien por sus condiciones naturales paisajísticas, agrícolas, forestales, valores arqueológicos, etc., deben ser sometidas a una regulación normativa específica que determine las pautas de ordenación y regule los usos que pueden desarrollarse..", contemplando entre otras la del Parque de Carvajal y definiéndolo como ".un espacio natural, donde se produce la desembocadura del arroyo de las Presas, dentro de la franja marítima de Carvajal..", añadiendo que "..mediante este documento se pretende consolidar su uso como zona verde pública con carácter de parque, manteniendo el arbolado existente y tratando el cauce del arroyo..". Además, la ficha correspondiente describe el Sistema como integrado, entre otros elementos, por la desembocadura del mencionado arroyo, parcialmente embovedado, disponiendo de cierto número de ejemplares arbóreos interesantes, añadiendo que "..junto con el Parque España, el Eucaliptal y el Parque del Boquetillo constituirán las zonas verdes urbanas más importantes de la ciudad por su entidad y tamaño..". Las condiciones de ordenación que se incluyen en la ficha aportan también su justificación al referirse a la creación futura de un parque urbano, con uso o destino de zona verde pública, mantenimiento del arbolado existente y, sobre todo, indicando la consideración del Parque como una extensión del Paseo Marítimo. Si además de todo ello se tiene en cuenta que, como nuestro Tribunal Supremo viene admitiendo para supuestos como el que ahora se trata, de revisión del planeamiento, en los que por operarse la reconsideración integral o total del planeamiento anterior para ajustarlo a la realidad que contempla la revisión, es posible admitir a estos efectos una motivación de alcance general, sin necesidad de descender al detalle del cambio de clasificación de tal o cual punto concreto del territorio sobre el que se proyecta, más propio de la modificación (así se expresa, por ejemplo, la Sentencia del 26 de enero de 2005; casación 2199/2002 ), habrá de convenirse en que la memoria formulada contenía elementos justificativos suficientes para revelar la racionalidad de la medida incorporada al Plan, con la que, en definitiva, además de incrementarse el conjunto de espacios libres de la localidad, cuya necesidad al respeto se esgrime expresamente, se acude para ello a ámbitos ya incididos de manera importante por elementos dignos de protección y naturalmente orientados a proporcionar aquella finalidad, como lo es el del entorno de un cauce público».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 16 de mayo de 2006, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y, como recurrente, Don Carlos Ramón, representado por la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un solo motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en los artículos 14 y 106 de la Constitución, 3.1, 3.2. f) y 75.5 . b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo (sic), 25.1 c) del Reglamento de Planeamiento y la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala que se citan y transcriben, en cuanto que aquélla no ha respetado los límites al ejercicio del "ius variandi" por parte de la Administración Local, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la justa distribución de beneficios y cargas en la acción urbanística, ya que no está justificada la necesidad de incluir los terrenos del recurrente dentro del parque urbano con la consiguiente alteración de su calificación urbanística, que era la de residencial unifamiliar asilada con parcela mínima de quinientos metros cuadrados, cuando lo cierto es que la zona, estando ya plenamente consolidada, dispone de parques, jardines y zonas verdes, y, además, la calificación de residencial en bloque exento fue la que mantuvo el avance del Plan General, pues el Ayuntamiento contaba con terrenos suficientes para la formación del parque sin necesidad de afectar los inmuebles del recurrente, que han recibido un tratamiento desigual respecto de los colindantes, contando con que las zonas libres del municipio superan el doble a las previstas legalmente, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra conforme a lo solicitado en la súplica de la demanda.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al indicado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 14 de noviembre de 2007, aduciendo que dicho recurso es inadmisible por no efectuarse en él una crítica de la sentencia sino una mera reiteración de los argumentos expuestos en el escrito de demanda, contrariamente a lo declarado en las sentencias de esta Sala que se citan y transcriben, mientras que en la sentencia recurrida se analiza con toda corrección el "ius variandi" de la Administración, que se justifica en las exigencias del interés público, para lo que actúa discrecionalmente, según la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias, que se citan y transcriben, y, en el caso enjuiciado, la memoria del Plan General sirve de justificación suficiente de la calificación que éste confiere a la propiedad del recurrente, de modo que la actuación administrativa no ha sido arbitraria, terminando con la súplica de se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida.

Formalizada la oposición al recurso de casación interpuesto, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 5 de octubre de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

En el único motivo de casación alegado por la representación procesal del recurrente se asegura que el Tribunal a quo, al declarar ajustada a derecho la determinación del Plan General impugnada, ha infringido lo establecido en los artículos 14 y 106 de la Constitución, 3. 1, 3. 2 f) y 75. 5 b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo, el artículo 25.1 c) del Reglamento de Planeamiento y la jurisprudencia recogida en las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, que se citan y transcriben, preceptos y jurisprudencia que fijan los límites en el ejercicio del ius variandi de la Administración y consagran la interdicción de la arbitrariedad así como preservan la justa distribución de beneficios y cargas en la acción urbanística, ya que en la revisión del Plan General se han destinado los terrenos del recurrente, antes calificados de uso residencial unifamiliar, a parque urbano, a pesar de que la zona cuenta con suficientes espacios libres y que el Ayuntamiento es titular en ella de 6.103 m2, en los que puede establecerse dicho parque y destinarse el suelo del recurrente, al igual que los colindantes, ya desarrollados, a uso residencial, como preveía el avance del Plan General, en bloque exento entre cinco y ocho plantas.

En definitiva, la representación procesal del recurrente sostiene que las indicadas circunstancias evidencian que la decisión municipal impugnada en la instancia no ha respetado los límites del ius variandi, ha sido arbitraria e infringe el principio de justa distribución de beneficios y cargas, de manera que, al ser declarada ajustada a derecho por la Sala de instancia, ésta ha vulnerado también los referidos preceptos y jurisprudencia.

La representación procesal de la Administración autonómica recurrente aduce, al oponerse al recurso de casación, que éste es inadmisible porque en él no se efectúa una crítica de la sentencia recurrida sino que, al igual que se hizo en la instancia, se combate la disposición del Plan General de Ordenación Urbana relativa a la creación de un parque urbano.

Esta causa de inadmisión no puede prosperar porque, si bien es cierto que se reiteran argumentos alegados en la instancia para impugnar la determinación de la revisión del Plan General que establece una zona verde en suelo urbano, incluyendo en ella los terrenos del recurrente, no se puede negar que también se reprocha a la Sala sentenciadora haber vulnerado, al declararla ajustada a derecho, la doctrina jurisprudencial, que fija los límites al ius variandi de la Administración y aplica los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de justa distribución de beneficios y cargas en la actuación urbanística, recogida en las sentencias de esta Sala, que se citan y transcriben al articular el motivo de casación.

La Sala de instancia no ha conculcado la jurisprudencia, recogida en las sentencias citadas por la representación procesal del recurrente, ni los preceptos aducidos, ya que aquélla ha explicado las razones por las que el cambio operado con la revisión del Plan General de Ordenación Urbana en la calificación de los terrenos del recurrente no ha sido arbitrario sino que está suficientemente motivado y justificado, mientras que la determinación combatida no implica la vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas.

Como hemos recogido en el antecedente tercero de esta nuestra sentencia, la Sala de instancia, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, declara que el sistema general de parque urbano, en el que se incluyen los terrenos del recurrente, queda suficientemente motivado y justificado en la memoria del Plan, sin que tal decisión pueda calificarse de irrazonable o arbitraria porque se supere la proporción de parques urbanos públicos prevista en el artículo 25.1 c) del Reglamento de Planeamientos, ya que ésta representa un mínimo.

Explica también la Sala de instancia en su sentencia el alcance y trascendencia de la exigencia, impuesta por la Comisión Provincial del Territorio y Urbanismo, de incorporar al Plan un estudio pormenorizado sobre los sistemas generales programados a obtener y el estudio económico a ellos inherente, que constituiría, en su caso, una condición de eficacia del nuevo planeamiento pero no de validez de las determinaciones que incluyen el suelo, propiedad del recurrente, en el ámbito destinado a parque urbano, cuya plena justificación analiza de forma suficiente y minuciosa el Tribunal a quo en el párrafo tercero del indicado fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, y así descarta un uso arbitrario del ius variandi por la Administración actuante.

En cuanto a la denunciada conculcación del principio de equidistribución de beneficios y cargas, la Sala sentenciadora también aclara en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia que « el artículo 30 de las normas del Plan, de acuerdo con lo establecido por los artículos 199 y siguientes y 206 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio » dispone como sistema de actuación el de expropiación forzosa o el de transferencias de aprovechamiento, en cuyo empleo o aplicación habrá de respetarse el aludido principio de justa distribución de beneficios y cargas, y debe tener en cuenta la representación procesal del recurrente que los indicados preceptos forman parte del ordenamiento urbanístico autonómico en virtud de lo establecido por la Ley 1/1997, del Parlamento andaluz.

Desde el prisma de la ordenación del ámbito territorial como parque urbano, que ha incluido los terrenos del recurrente en los que se alzan unas pequeñas edificaciones, a diferencia de otros suelos colindantes edificados, la Sala de instancia encuentra su justificación en que el suelo incorporado al parque urbano cuenta con escasa edificación, a diferencia del resto, y, ante todo porque se trata de « un espacio natural, donde se produce la desembocadura del arroyo de las Presas, dentro de la franja marítima de Carvajal », con lo que « se pretende consolidar su uso como zona verde pública con carácter de parque, manteniendo el arbolado existente y tratando el cauce del arroyo ».

La Sala de instancia, por tanto, al declarar ajustada a derecho la determinación de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Fuengirola por la que se crea una zona verde, denominada SG-12 Parque Carvajal, alterando así la anterior calificación del suelo asignado a vivienda unifamiliar aislada, no ha infringido los criterios jurisprudenciales que fijan los límites al ius variandi de la Administración ni los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o de justa distribución de beneficios y cargas entre los afectados por la actuación urbanística, de manera que no ha conculcado tampoco los preceptos invocados en el motivo de casación que se articula, razones todas por las que éste debe ser desestimado.

La desestimación del motivo alegado comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición al recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de dos mil euros, dada la actividad desplegada por el Letrado de la Junta de Andalucía para oponerse a dicho recurso. Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .