ATS 1925/2010, 7 de Octubre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 12/2009,

dimanante de Sumario 3/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4, se dictó sentencia de fecha 9 de marzo de 2010, en la que se condenó "a Carlos José, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18.000 #, con dos meses para caso de impago; y como autor responsable de un delito de depósito de armas de guerra, a la pena de cinco años de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de ocho años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos José, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Bermejo García. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción del art.

18.2 de la Constitución relativo al derecho a la inviolabilidad del domicilio. 2 ) Infracción del art. 18.2 de la Constitución relativo al derecho a la inviolabilidad del domicilio, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. 3 ) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución por cuanto se ha dictado sentencia sin suficiente prueba de cargo. Se afirma que al no haberse podido conocer la identidad de los testigos protegidos se ha producido una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías y consecuentemente del derecho a la presunción de inocencia. 4) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución y al derecho a la presunción de inocencia. 5 ) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución. 6) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no apreciar la atenuante de drogadicción conforme a los informes periciales. 7) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de la atenuante analógica de drogadicción de los arts. 21,

20.2 y 21.6 del Código Penal . Procede dar respuesta conjunta a ambos motivos. 8) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 369.1 del Código Penal respecto a la pena de multa impuesta. 9 ) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 10 ) Quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación indebida de prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Se alega infracción del art. 18.2 de la Constitución relativo al derecho a la inviolabilidad del domicilio. El recurrente considera que el registro efectuado en su domicilio por derivar de un oficio predelictual, por violentar los principios de excepcionalidad y subsidiariedad y por falta de motivación del auto judicial autorizante. Como segundo motivo se alega infracción del art. 18.2 de la Constitución relativo al derecho a la inviolabilidad del domicilio, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. En este motivo el recurrente afirma que el registro no se autorizó para la averiguación de hechos relacionados con el depósito de armas y por tanto es nulo. Se analizan conjuntamente ambos motivos.

2. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, se corresponde como un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex art. 299 ). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria. Dicho de otra manera: no se adoptará si existen otras alternativas menos gravosas para la garantía de los derechos constitucionales del inculpado. La propia ley procesal dice que deben evitarse las inspecciones inútiles (art. 552 ), bien que parece que lo condiciona a su práctica, no a la adopción de la medida, pero este criterio legal debe impregnar también la decisión de la medida. Ahora bien, la decisión judicial debe ser motivada. Este requisito tiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, quiere decirse que el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Este es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación). Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado (art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado"). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. Pero la jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997 ), aunque de forma excepcional.

3. El auto que acordó la entrada y registro de la vivienda ocupada por el recurrente tiene como fundamento la comparecencia de una persona en dependencias policiales poniendo de manifiesto que en dicha vivienda se vendía sustancia estupefaciente, habiendo observado que allí se encontraba droga e incluso un arma. Dicha comparecencia y su contenido se recogió en el oficio policial por el que se solicita la entrada y registro. El oficio indica que la persona que compareció en dependencias policiales se acogió a la protección de su identidad que permite la LO 19/1994 y se recoge su declaración. El auto que acuerda la entrada y registro tiene una fundamentación suficiente, pues se hace por remisión al oficio policial y, además, las circunstancias expresadas en el mismo justifican la adopción de esta medida: 1º) Porque se trata de investigar unos hechos constitutivos de un delito grave como es el tráfico de drogas en los que se hace preciso el registro de la vivienda para la recogida de efectos relacionados con los hechos delictivos. 2º) Porque existen suficientes indicios que determinan que en dicho domicilio se trafica con drogas. En este caso, las manifestaciones de una persona (identificada como testigo protegido en el oficio) son claras, precisas y aportan datos concretos sobre la intervención del recurrente en el tráfico de drogas: se identifica al usuario de la vivienda, su apodo, la forma en que se vende la droga, la naturaleza de la misma, y la presencia de un arma (que luego es hallada en el registro). Es decir, se cumplen las circunstancias de excepcionalidad y subsidiariedad de la medida acordada.

El registro de la vivienda se autorizó "con el fin de esclarecer hechos constitutivos de un delito contra la salud pública y para la intervención de cuantos instrumentos, útiles, dinero, joyas y efectos o cualesquiera objetos de ilícita procedencia o que pudieran provenir de esa ilícita actividad". El arma encontrada (un subfusil con munición) tiene vinculación con el delito de tráfico de drogas por cuanto se encuentra en el mismo domicilio que la droga, empleándose para asegurar su guarda y evitar sustracciones de la misma. El oficio policial solicitando la medida indica y expone en todo momento la posibilidad de que en dicho domicilio se encontraran armas relacionadas con el delito de tráfico de drogas (en concreto se menciona la presencia de dicho subfusil). Por tanto, la remisión que se realiza en el auto comprende no sólo el delito contra la salud pública sino que también la posible comisión de un delito de tenencia ilícita de armas a él vinculado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución por cuanto se ha dictado sentencia sin suficiente prueba de cargo. Se afirma que al no haberse podido conocer la identidad de los testigos protegidos se ha producido una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías y consecuentemente del derecho a la presunción de inocencia.

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

   Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

   Como afirma la jurisprudencia de esta Sala La Ley 19/1994 de Protección de testigos describe dos regímenes jurídicos distintos, en la fase de instrucción el testimonio anónimo opera como diligencia de investigación y en la vista oral opera como una diligencia de prueba (STS 649/2010 de 18-6 ).

3. El Tribunal de instancia indica en la sentencia de instancia que en la causa existieron dos testigos protegidos declararon ante el juez de instrucción y también declararon en el plenario. En el juicio oral pudieron y fueron interrogados por el letrado de la defensa. Ahora bien, el Tribunal de instancia no valora sus declaraciones como prueba de cargo porque no existió una resolución formal que acordara la sujeción de tales testigos a la Ley 19/1994. Es decir, para el Tribunal sus manifestaciones no son prueba de cargo. El recurrente afirma que la falta de dicha resolución judicial condiciona la nulidad de la entrada y registro. Ahora bien, el hecho de que el recurrente desconozca la identidad de la persona que informa a la policía de hechos que pudieran ser constitutivos de delito no le ha producido indefensión porque el anonimato del testigo, que por otro lado fue interrogado en el juicio, no afecta al dato objetivo de la intervención de la droga, útiles y armas en casa del recurrente. El hecho de que existiera o no una resolución judicial acordando la Protección del testigo no afecta al derecho de defensa del recurrente porque aún el caso de haberse conocido su nombre y circunstancias personales, la resolución judicial acordando la entrada y registro se hubiera adoptado judicialmente dado lo preciso de los datos que aporta a la policía (y al juez) dicho testigo, y que ya hemos relatado en el razonamiento jurídico anterior. El testigo protegido actúa en una diligencia de investigación y ésta no ha sido valorada por el Tribunal de instancia como prueba de cargo, como tampoco lo afirmado en el juicio oral.

   Por otro lado, en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principal prueba de la culpabilidad del recurrente el resultado de la diligencia de entrada y registro de la vivienda del recurrente. En la vivienda ocupada por el recurrente se hallaron: 8 7 bellotas de hachís con un peso de 834 gramos, con THC 29,06% y con un valor de 4.078,26 #; 3,93 gramos de marihuana, con THD 0,23% y con un valor de 12,93 #; 49 trozos de hachís con un peso de 291,80 gramos, con THD 12,36% y un valor de 1.426,90 # 6 envoltorios en forma cilíndrica conteniendo 1,176 gramos de hachís, con THC 11,09% y con un valor de 5.750,64 #; 4 envoltorios en forma cilíndrica conteniendo 3,97 gramos de hachís, con THC 12,26 % y con un valor de 1.945,73 #; 5 tabletas con 502,70 gramos de hachís, con THC 11,86 % y con un valor de 2.458,20 #; 4 tabletas con 399,10 gramos de hachís, con THC 9,59 % y un valor de 1.951,60 #; 4 envoltorios con 5,67 gramos de marihuana, con THC 5,67 % y con un valor de 18,65 #. Asimismo se encontraron 5.595 #, 10 libras esterlinas, 9 relojes y varias prendas de vestir con la etiqueta HM, que tenían aún el dispositivo de seguridad, valoradas en 179,20 #; una balanza de precisión marca Tanita; un cuchillo de cocina de 25 centímetros, 4 navajas de 9, 8, 20 y 6 centímetros respectivamente, con restos de sustancias estupefaciente; cuatro botes de plástico de Manitol, con un peso total de 225 gramos y un bote de cristal, conteniendo 5 comprimidos de Trankimazín. En el dormitorio del denunciado, junto a su cama, un subfusil de la marca UZI con número de serie eliminado, recamarado para cartuchos de 8,8 por 19 mm Parabellum-Nato (calibre 9 mm Parabellum), acompañado de dos cargadores y en buen estado de conservación, siendo correcto su funcionamiento mecánico y operativo; y 72 cartuchos metálicos troquelados en las bases de sus culotes, S&B 9 mm Luger (9) GFL 9 mm Luger (27) y CBC 9 mm Luger (36), en buen estado de conservación y funcionando correctamente los muestreados.".

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente tenía en su poder sustancias estupefacientes con el objeto de traficar con ellas dada la cantidad de droga hallada, la forma de distribución de la misma, la presencia de útiles destinados a su manipulación como una balanza de precisión, la existencia de dinero en efectivo producto de transacciones previas y la existencia de un arma de fuego.

   En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se afirma la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución y a la presunción de inocencia. En el motivo cuarto, el recurrente considera vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas en el uso del teléfono del recurrente efectuado por un policía y por ello es nula toda la prueba practicada. Dada la identidad del argumento se produce a dar respuesta conjunta a ambos motivos.

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial expuesta en el razonamiento jurídico anterior.

   La STS 1045/2009 de 4-11-2009 indica que: "el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2 ).

3. El recurrente considera que se ha vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas porque en el atestado se deja constancia de que el recurrente detenido recibe una llamada telefónica en un terminal intervenido que es recogida por el instructor de las actuaciones en el que una persona solicitaba "medio gramo de cocaína". Ahora bien, dicha circunstancia no ha sido tenida en cuenta como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador como hemos indicado en el razonamiento jurídico anterior, con lo cual, ello no ha supuesto una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Es decir, la intervención telefónica alegada no se conecta con la prueba de cargo existente en la causa, dicho de otra manera, el hecho de que el agente cogiera el teléfono intervenido ante una llamada de un tercero no presenta una conexión causal respecto al hecho delictivo que ya había tenido lugar.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 28, del art. 566.1.1º y del art. 567.1 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004

3. Los hechos probados indican que en dormitorio del recurrente, junto a su cama, fue hallado el subfusil, cargadores y los cartuchos que hemos descrito anteriormente. Estos hechos fueron calificados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un delito de depósito de armas de guerra de los arts. 566.1.1º y del art. 567.1 del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto en dicho lugar se estableció un depósito (en su modalidad de tenencia según el art. 567.1 del Código Penal ) de un arma de guerra según la prueba pericial existente en la causa. No existe infracción de ley por cuanto la tenencia de la referida arma constituye un delito de depósito de armas de guerra del art. 566.1.1º del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no apreciar la atenuante de drogadicción conforme a los informes periciales. En el siguiente motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de la atenuante analógica de drogadicción de los arts. 21, 20.2 y 21.6 del Código Penal . Procede dar respuesta conjunta a ambos motivos.

2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas (STS 3-4-2002, 25-5-1999, entre otras muchas).

   En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad (STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" (SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).

3. El Tribunal de instancia considera que no concurre la atenuante de drogadicción en el recurrente. El recurrente considera que el Tribunal ha errado en la valoración del informe aportado al inicio de las sesiones del juicio oral en el que se indica que el recurrente es gran adicto a la cocaína, desde octubre de 2009 se encuentra sometido a tratamiento de desintoxicación en el Centro Penitenciario. El tribunal no se separa del contenido de este informe al declarar que el recurrente cometió los hechos sin verse influenciado por el consumo de sustancias estupefacientes. Así, se indica que el acusado al ser detenido fue sometido a examen forense indicando que no presentaba signos de intoxicación por drogas. Es decir, no consta acreditado que el recurrente tuviera alterada la conciencia de la realidad debido al consumo de drogas en el momento en que cometió los hechos. El hecho de que el recurrente fuera consumidor de sustancias estupefacientes no implica de por sí la aplicación de la atenuante pretendida.

   El motivo casacional alegado conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a respetar los hechos probados y en los mismos no existe ninguna circunstancia fáctica que permita la subsunción de los mismos bajo a atenuante analógica de drogadicción ya que expresamente se declara que no ha quedado acreditado que el recurrente tuviera afectada sus facultades intelectivas y volitivas debido al consumo de estupefacientes.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 369.1 del Código Penal respecto a la pena de multa impuesta.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico cuarto B).

3. El recurrente considera que la pena de multa de 18.000 euros impuesta no se sujeta a lo dispuesto en el art. 369.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Este precepto dispone una pena de multa de tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida. El motivo casacional alegado obliga a respetar los hechos probados y en los mismos se indica que el valor de la droga intervenida alcanza los 17.642,91 euros. Por lo tanto, el Tribunal de instancia dispone la pena de multa conforme al art. 369.1 del Código Penal al situarse su importe dentro del límite legal establecido por la norma.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004,10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva del art. 851.3 de la LECrim ., se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (STS 22-2-02 ).

3. El recurrente alega quebrantamiento de forma por no haberse resuelto todos los puntos objeto del debate, en concreto, la alegación relativa a la nulidad de las actuaciones debido a la intervención telefónica antes mencionada.

Las cuestión omitidas por el Tribunal de instancia se entiende tácitamente rechazada desde el momento en que el Tribunal de instancia considera como prueba de cargo el registro en la vivienda del recurrente como ya hemos indicado en el razonamiento jurídico tercero de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación indebida de prueba.

2. La STS 24-9-2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."

3. El recurrente considera que se ha denegado indebidamente la prueba pericial propuesta al inicio del juicio consistente en el testimonio de las facultativas que emitieron el informe sobre la toxicomanía del recurrente en relación a que es gran adicto a la cocaína, desde octubre de 2009 se encuentra sometido a tratamiento de desintoxicación en el Centro Penitenciario. La denegación de dicha prueba no ha causado indefensión por cuanto la prueba pericial ha sido valorada por el Tribunal de instancia conforme a lo expuesto en el razonamiento jurídico quinto al cual nos remitimos. A la vista de la información pericial-documental existente, la declaración de las facultativas no era necesaria para la resolución de la cuestión relativa a la toxicomanía del recurrente y su vinculación con los hechos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.