ATS 1879/2010, 14 de Octubre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 63/2009

dimanante del Procedimiento Abreviado 59/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, se dictó sentencia, con fecha 28 de diciembre de 2009, en la que se condenó a Marino y a Jose Antonio como autor el primero y cómplice el segundo criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años y nueve meses de prisión y multa de 1.000 euros al primero, y un año y seis meses de prisión y multa de 300 euros al segundo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Antonio mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, articulado en cinco motivos por infracción de ley, por quebrantamiento de forma y por vulneración de precepto constitucional; y por Marino mediante la presentación de escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana-María Arauz De Robles Villalón, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Jose Manuel Maza Martin.

En el recurso se formalizan cinco motivos que serán examinados, por razones de orden lógico y sistemático, por orden diverso al planteado por el recurrente.

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma en la sentencia.

1. Denuncia varios defectos en la redacción de la sentencia. En primer lugar sostiene que no se expresan clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, argumentando que el simple hecho de preguntar a los clientes si querían droga, sin acompañarse de más datos, no implica que se promueva, favorezca o facilite el consumo de drogas, y añadiendo que no se identifica a esos supuestos clientes a los que se dice formuló aquélla pregunta y que el afirmar simplemente que Jose Antonio se encontraba en estado de haber consumido drogas no es claro ni terminante teniendo en cuenta que los agentes manifestaron que estaba "colocadísimo". En segundo lugar advierte contradicción manifiesta entre la afirmación de que Jose Antonio preguntaba a los clientes si querían droga y se habla a continuación de "proposición", cuando aquélla mera pregunta no representa ninguna proposición, agregando aquí que también es contradictorio afirmar que el recurrente realizaba una función de mediador buscando clientes para que el coacusado les vendiera droga en razón a que su estado de intoxicación por el consumo de tóxicos le impedía realizar esa labor. Finalmente considera concepto jurídico predeterminante del fallo el término "proposición" utilizado en el hecho probado y alude al art. 17.2 CP donde se define que se entiende por "proposición".

2. En la STS 375/2004, de 23 de marzo, se analizan los tres incisos del nº 1º del art. 851 LECrím ., en los que se enumeran otros tantos vicios de forma de la sentencia, en los siguientes términos:

   1. - En cuanto al primer inciso (cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados), para la prosperabilidad del motivo se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

      1. Que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

      2. Que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

      3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

   2. - En cuanto al segundo defecto o vicio formal, la existencia de contradicciones en los hechos probados (art. 851-1º, inciso 2º LECrím .,) se requiere para estimar la contradicción:

      1. Que sea manifiesta en el sentido de insubsanable.

      2. Que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos.

      3. Que sea causal respecto al fallo.

   3. - También por quebrantamiento de forma, y en base al mismo art. 851-1º inciso 3º de la LECrím ., denuncia la consignación en el "factum" de un concepto que por su carácter jurídico predetermina el fallo. También en esta hipótesis, es bueno recordar los condicionamientos que esta Sala exige para que pueda hablarse de predeterminación. Es necesario:

      1. que se trate de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

      2. que tales expresiones, generalmente, sean asequibles a los juristas tan sólo y no compartan su uso en el lenguaje común.

      3. que tengan valor causal respecto al fallo.

      4. que suprimidos tales conceptos dejen el hecho histórico sin base.

3. El recurrente no utiliza adecuadamente el motivo para los fines que persigue. El recurrente en este motivo lleva a cabo una serie desordenada y fragmentaria de lo que entiende por imprecisiones u omisiones en el "factum", sobre determinados aspectos, tratando de ver afirmaciones contradictorias donde sencillamente no las hay.

   Es indudable que a pesar de esa lista de aseveraciones, enunciadas en el motivo, no se provoca confusión o falta de claridad en los hechos probados. Los términos utilizados son claros en su redacción, fácilmente comprensibles, concisos y desde luego suficientes para explicar todo lo necesario en orden a la correcta elaboración procesal de la resolución que se dicta. Los tribunales no vienen obligados a consignar todos los datos o circunstancias alegados por las partes, ni los que no hubieran quedado probados o los que resulten innecesarios en el silogismo judicial en que la sentencia consiste.

   En efecto, en esa narración histórica de la sentencia se describe en términos estrictamente fácticos y de forma comprensible e inteligible para cualquiera que Marino vendía droga en el local de ocio "Brillante", señalando que la tenía escondida en un agujero practicado en el techo de los servicios donde fueron encontradas 7 papelinas de cocaína, añadiendo, por lo que se refiere al aquí recurrente, que para ello Marino se auxiliaba del joven Jose Antonio, que a cambio de recibir droga para su consumo preguntaba a los clientes si querían droga, llegando a efectuar dicha proposición a uno de los Policías Naciones que participaba en el operativo, concluyendo en ese relato de hechos probados que Jose Antonio se encontraba en estado de haber consumido drogas y que no resultó acreditado que poseyera droga, que conociera el lugar en que se hallaba o tuviera acceso a la misma, limitándose su labor a buscar a potenciales compradores e informar a Marino .

   Ese relato es claro y terminante, y la pregunta que formulaba a los clientes hay que situarla en el contexto de lo que observaron los agentes y que se estima probado, en el sentido de que existía un acuerdo entre los coimputados en el cual Jose Antonio auxiliaba al autor en su actividad ilícita buscando a compradores de cocaína entre los clientes del local, y por ello fue condenado como cómplice y no como coautor tal y como interesaba la acusación pública. Ninguna duda surge de la lectura del "factum" respecto a la conducta imputada al recurrente, quien preguntaba a los clientes si querían droga y en caso afirmativo informaba al vendedor para que se produjera el acto de tráfico, y en tal sentido se utiliza el término "proposición" que también formuló a uno de los agentes y no con el sentido técnico jurídico que se contempla al definir la "proposición" para delinquir. Pero es que además a lo que realmente hace referencia el art. 851-1º, inciso tercero, es a los conceptos jurídico-penales que en sí mismos encierran una calificación jurídica, cuando la corrección del silogismo judicial exige un relato objetivo protagonizado por el acusado, para después analizar y valorar si la conducta descrita se ajusta a esa conceptuación jurídica o injusto típico por el que se acusa. En tal sentido la expresión supuestamente determinante no sustituye a una conducta integrante de una figura delictiva o algún aspecto parcial o complementario de la misma.

   Es cierto que los agentes manifestaron como testigos que Jose Antonio iba "colocado" o "colocadísimo", y por ello se refleja en el hecho que se encontraba en estado de haber consumido drogas, pero lo cierto es que no se practicó prueba objetiva alguna para determinar la intensidad de ese consumo y el grado de afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, razón por la cual no se expresó, por falta de acreditación, lo que echa en falta el recurrente.

   En definitiva, los vicio de forma que se denuncian no se han producido, toda vez que lo que en el motivo se señalan no son defectos formales en la redacción de los hechos probados de la sentencia, que en modo alguno se advierten, sino extremos determinados relativos a la actividad probatoria de los hechos consignados en la narración histórica, y una discrepancia de los razonamientos expresados por el Tribunal en su actividad de valoración de la prueba, que el recurrente, desde su personal e interesada perspectiva, quiere que se revise por una vía que, desde luego, no es la adecuada.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca incongruencia omisiva.

1. Considera que se ha incurrido en el referido vicio formal al no dar respuesta la Sala de instancia a diversas alegaciones y argumentos esgrimidos por la defensa, en concreto: que no se debió tener en cuenta la supuesta confesión de los hechos por el recurrente efectuada en el atestado; que la mera pregunta de si querían droga no integra el delito; que no se identificó a ningún cliente para confirmar esa supuesta actividad; que no existe prueba de que los coimputados tuvieran relación alguna; que hubo errores en la identificación de una supuesta compradora y en la implicación de Jose Antonio como "machaca" del coimputado, pues inicialmente no fue detenido en el interior del establecimiento y se le permitió que saliera del mismo; y que los hechos probados se basan en lo declarado por uno de los agentes en juicio oral añadiendo datos y hechos nuevos que no figuraban en el atestado.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 09-03) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2. LECrím .

3. El vicio de la incongruencia omisiva, que se contempla en el art. 851.3º de la LECrím ., es claro que no concurre en el presente caso, dados los requisitos que exige la jurisprudencia para que se produzca. Centrados en el caso concreto que se juzga, es claro que la sentencia resuelve todas las pretensiones punitivas que formulan la acusación y la defensa, pues condena como cómplice del delito que se le atribuye al acusado, y respecto del cual la defensa solicitó tanto en conclusiones provisionales como en las definitivas la libre absolución, y dicha condena se produce al darse los supuestos fácticos que integran el tipo penal imputado.

Por consiguiente, no se está ante un problema de índole jurídica relativo a que no se razonan la existencia o inexistencia del tipo penal imputado ni se resuelve sobre su condena o absolución, sino que se trata realmente de una cuestión probatoria relativa a los presupuestos fácticos del tipo penal, cuestión que puede afectar a la motivación y al resultado de la prueba, pero no a la subsunción jurídica, que es claro que no cabe tras examinarse el " factum " de la sentencia impugnada.

Así las cosas, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Se alega que uno de los agentes que declaró como testigo modificó los hechos inicialmente imputados en el atestado, lo que acarrea indefensión.

2. El motivo está desenfocado pues nada tiene que ver lo alegado con el cauce procesal utilizado, reservado para demostrar a través de un documento literosuficiente un error en la apreciación de la prueba.

En todo caso, examinados los escritos de acusación y defensa se comprueba que los hechos que sustentan la acusación pública son, básicamente, los que el Tribunal a quo declara probados y que sobre ellos se interrogó a los agentes que depusieron como testigos y a los que la defensa tuvo ocasión de preguntar todo aquello que consideró oportuno, por lo que ninguna indefensión material cabe apreciar.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 29 y 368 CP e indebida inaplicación del art. 20.2 ó 21.1 CP .

1. Considera que en el hecho probado no se describe ninguna conducta que pueda incardinarse en el tipo penal aplicado ni siquiera como mero cómplice, señalando que únicamente se declara acreditado que preguntaba a los clientes si querían droga, lo que no integra delito alguno. Argumenta después que no resulta de las pruebas practicadas que el recurrente hiciera de mediador entre el coimputado y los posibles compradores. Se queja asimismo de que no se apreciara la eximente completa o al menos incompleta de intoxicación, pues resultó acreditado que se encontraba "colocadísimo".

2. No se respetan los hechos declarados probados, a cuya exigencia obliga el cauce procesal invocado, pues en aquéllos concurren todos los requisitos exigidos para subsumir la conducta imputada en el delito de tráfico de drogas y respecto del que se le condena como mero cómplice, teniendo en cuenta que se limitaba a mediar o poner en contacto a posibles compradores, clientes del local, con el vendedor y coimputado que fue condenado como autor de ese delito. Igualmente en esos hechos no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la eximente invocada, ni siquiera como incompleta, pues siendo cierto, por la testifical de los agentes, que el acusado se encontraba bajo los efectos del consumo de tóxicos, se echa en falta prueba objetiva alguna que acreditara la intensidad de ese consumo y sobre todo la repercusión de ese consumo en las facultades de querer, entender y obrar, y por ello no se apreció circunstancia alguna sin perjuicio de que se tuvo en cuenta para minorar la pena a imponer.

Pero en todo caso, la valoración probatoria de la Sala de instancia que es, realmente, lo que se discute es inobjetable. En efecto, los agentes que de paisano realizaban la vigilancia dentro del local fueron contundentes y claros al manifestar que es lo que observaron y la actividad que desplegaban cada uno de los acusados, llegando a manifestar uno de los agentes que Jose Antonio le preguntó a él si quería cocaína y que al contestarle que no siguió ofreciendo entre los clientes. El propio inculpado manifestó a los agentes al ser detenido que Marino le había ofrecido el trato de hacer de "machaca" y que a cambio le daba algo de droga, confirmando en el juicio el referido trato aunque añadió entonces que no lo aceptó, en contra de lo que habían observado claramente los agentes.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3 LECrim .

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial y a la presunción de inocencia del art. 24 en relación con el art. 120.3 CE

, y del principio de legalidad del art. 25 CE .

1. Viene a decir que "todo lo anterior" (lo expuesto en los precedentes motivos) demuestra que se han quebrantado una serie de derechos fundamentales. En primer lugar alude al principio de legalidad que se entiende vulnerado por dictar un fallo de condena respecto de unos hechos que no integran el delito, y al no apreciar la eximente completa o incompleta invocada, para a continuación defender que los hechos no han resultado acreditados, lo que implica que se ha quebrantado también la tutela judicial y la presunción de inocencia.

2. En el motivo no se aporta nada nuevo respecto a lo expuesto en los motivos que le anteceden y, por ello, a lo contestado en cada uno de ellos hemos de remitirnos ahora para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1 LECrim .

RECURSO DE Marino

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba. La naturaleza del motivo exige que sea examinado antes que el primero.

1. Considera que fueron indebidamente denegadas las pruebas interesadas por la defensa, concretamente: que se especificará por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía si habían identificado a las personas que consumían droga y si se practicó análisis de las papelinas incautadas, así como si se había abierto expediente sancionador al local donde se produce la intervención; que se practicara análisis de la sustancia que consumía el recurrente cuando fue detenido; que por la Inspección de Farmacia de la Subdelegación del Gobierno se practicara análisis de la cocaína intervenida en la operación policial, al objeto de precisar si era la misma que consumía el acusado; y pericial a realizar mediante arquitecto técnico que determinara la situación del local y en concreto sí existía o no un agujero en el techo del cuarto de baño. Argumenta que pese a que en el auto que se deniega la práctica de esas pruebas se menciona que no hubo incautación de cocaína, es lo cierto que en el atestado se precisa que durante la intervención se levantan cinco actas de consumo de al parecer cocaína por clientes del local y un acta al local por dos bolsitas de al parecer cocaína encontradas en el suelo del mismo. Respecto a la pericial del Arquitecto Técnico, argumenta que la defensa planteó que no existía hueco o agujero en el baño y aportó fotografías que lo confirman, y que las puertas de acceso al servicio impedían la visión directa, extremos ambos que pudieron aclararse de admitirse la referida prueba pericial.

2. Las pruebas no resultaban pertinentes y por ello fueron correctamente rechazadas en el auto de la Audiencia. Por lo que se refiere a los análisis, con independencia de lo que figura en el atestado, es lo cierto que únicamente se remitieron para su análisis las siete papelinas encontradas por los agentes en un agujero practicado en el techo de los servicios, determinando que se trataba de cocaína con un peso total de 8,56 gramos y pureza del 27 % (folio 47), y no las incautadas a los consumidores del local, tal como resulta del propio atestado policial (folios 3 a 6), expresando además respecto a la que se encontraba consumiendo en el baño en compañía del aquí recurrente Guadalupe que fue imposible incautar la sustancia "ya que la tira al suelo ante la presencia policial" (ver Acta-Denuncia obrante al folio 11). Por lo tanto no era posible la práctica de la prueba interesada.

En cuanto a la prueba pericial del Arquitecto, es ajustado lo que se argumenta en el auto por la Audiencia para inadmitirla en razón a que la prueba es irrelevante y el concreto hallazgo de la droga tendrá que fijarse a través de la prueba testifical, como en efecto así sucedió. El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Considera que no existe prueba de cargo suficiente para afirmar que el acusado vendiera droga en el interior del local, pues los agentes no llegaron a ver ningún intercambio y las declaraciones de los testigos de la defensa avalan la versión del inculpado de que había adquirido la droga en el exterior del local para su consumo en los servicios del establecimiento. Se queja de que no se practicaran las pruebas propuestas y de que no se identificara y recibiera declaración a los supuestos compradores, y de que no se analizaran las papelinas que se incautaron a consumidores y las que fueron halladas en el suelo del local, según figura en el atestado.

2. Hay que recordar que no es misión ni cometido de la casación decidir o elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión --entre las más recientes, SSTS 1354/2009; 104/2010; 123/2010; y 432/2010 --, y desde esta perspectiva ninguna censura puede serle efectuada al razonamiento del Tribunal sentenciador, y en este control casacional verificamos que el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal alcanzó el canon clásico de "certeza más allá de toda duda razonable" que es el nivel exigible para justificar toda sentencia condenatoria.

3. Expone el Tribunal en el fundamento primero que los hechos que se declaran probados fueron presenciados por los agentes de la policía que se encontraban de paisano en el local, observando ambos los contactos que establecía el aquí recurrente, en muchos casos a través del coimputado (que llegó a ofrecer cocaína a uno de los agentes), con los clientes y las continuas entradas y salidas de los baños donde, uno de los agentes, pudo ver directamente como extraía de un agujero del techo una papelina, hallando precisamente en ese agujero otras siete papelinas de cocaína, manifestando asimismo los agentes que cuando interceptan a Jose Antonio, voluntaria y espontáneamente les dijo que Marino le había propuesto que actuara de "machaca" a cambio de droga para su consumo.

El Tribunal hace una valoración motivada de la credibilidad que le mereció el testimonio de los agentes, pues no apreció ninguna circunstancia que le hiciera dudar de las manifestaciones de los agentes de la policía, ya que como explica relataron de forma precisa los hechos por ellos presenciados, en función del distinto reparto de roles y funciones en el dispositivo que montaron. En definitiva los agentes fueron unos testigos privilegiados y expusieron en el Plenario lo que percibieron y efectuaron, y fueron creídos por el Tribunal.

En este control casacional verificamos que el Tribunal sentenciador concretó las fuentes de prueba y los elementos incriminadores con que contó para llegar al juicio de certeza expresado en los hechos probados y motivó adecuadamente sus conclusiones que consideramos consistentes y razonadas.

La Sala no detecta razones que nos lleven a censurar el proceso de valoración exteriorizado por los Jueces a quo. Las alegaciones de la defensa, tan legítimas como inatendibles, no destruyen la coherencia lógica ni la racionalidad que ha presidido el proceso de valoración probatoria llevado a cabo por los Jueces de instancia. Existió, pues, prueba de cargo suficiente, obtenida y practicada con todas las garantías para, racionalmente, entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: