STS, 31 de Octubre de 2009

En el proceso contencioso-administrativo número nº 296/2003, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2006 estimando el recurso promovido por la entidad "Unión Salazonera Isleña S.A." y por "Lorsa S.A.", contra la Resolución de 20 de diciembre de 2002 de la Consejería de Economía y Hacienda, por la que se estima el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta Electoral de la Provincia de Huelva, que desestima la reclamación en relación al voto por correo en el proceso electoral para la "renovación del Pleno de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Huelva", convocado por Orden de 6 de abril de 2002.

Contra la referida sentencia la representación procesal de la "Junta de Andalucía", preparó recurso de casación que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que fue denegada por Auto de fecha 8 de marzo de 2006 . Contra el citado auto se interpuso recurso de reposición que fue resuelto por Auto de fecha 29 de junio de 2006, confirmándolo íntegramente.

Interpuesto recurso de Queja por la "Junta de Andalucía", fue resuelto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, por auto de fecha 1 de marzo de 2007, en la que la Sala acordaba:

"estimar el recurso de queja nº 662/06 interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra el Auto de 8 de marzo de 2006, confirmado por el de 29 de junio siguiente, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictado en los recursos acumulados números 296/03 y 322/03. Devuélvanse las actuaciones a dicho Tribunal con testimonio de este auto para que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 90.1 de la Ley de esta Jurisdicción. Sin costas."

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, tuvo por preparado el recurso de casación, mediante providencia de fecha 10 de abril de 2007, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes. Emplazadas las partes, la representación procesal de las entidades recurrentes compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 7 de junio de 2007, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

Como único motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción por la sentencia recurrida de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, " por infracción de los artículos 72 y 73 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio de Régimen Electoral General, así como de la jurisdicción aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2001/ (RJ 2001\4722 ). "

Terminando por suplicar se tenga por interpuesto recurso de casación.

Por providencia de fecha 13 de julio de 2007, se admitió el recurso de casación.

La representación procesal de "Unión Salazonera Isleña SA (USISA)", presentó escrito de oposición al recurso en fecha 13 de diciembre de 2007 en el que suplica dicte sentencia " que traiga consigo la confirmación íntegra de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en fecha 14 de febrero de 2006, con condena en costas a la recurrente ".

Se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª Isabel Perelló Doménech, por providencia de 29 de junio de 2009, y se señaló para votación y fallo el día 27 de octubre, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla el 14 de febrero de 2006, estimó el recurso contencioso- administrativo contra la resolución de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía de 20 de Diciembre de 2002 que a su vez, estima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Junta Electoral de la Provincia de Huelva que desestima la reclamación deducida en relación al voto por correo en el proceso electoral convocado para la renovación del Pleno de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Huelva.

El proceso electoral para la renovación de los Plenos de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación de Andalucía se convocó mediante Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía de 6 de abril de 2002, estableciéndose como días de votación el 28, 29, y 31 de mayo de 2002.

La Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Huelva realizo las correspondientes actuaciones en relación con las solicitudes de ejercicio de voto por correspondencia. Antes ciertas dudas y consultas la sobre el ejercicio del voto por correo la Dirección General de Comercio de la Consejería de Economía y Hacienda aprueba la Instrucción Electoral número 4/2002 de 24 de abril. En esta Instrucción se establecía que la documentación necesaria para el voto por correo debía ser remitida por correo certificado y del mismo modo contemplaba que la recepción de dicha documentación habría de realizarse personalmente por el elector, previa acreditación de su identidad, mediante la firma por el elector del aviso acreditativo del envío de la documentación para realizar el voto por correo. Finalmente se refería el supuesto de no hallarse el elector en el domicilio, en cuyo caso se exigía su personación en la oficina de correos correspondiente para recibir allí, previa acreditación de su identidad la oportuna documentación para el voto por correo.

Con posterioridad, varios de los electores formulan impugnación de los votos emitidos por correo, reclamaciones que fueron desestimadas por las mesas electorales.

El 3 de junio de 2002 se presento ante la Junta Electoral de la Provincia de Huelva un escrito de reclamación en el que se interesaba la nulidad del proceso electoral, que fue desestimada. La mencionada Junta razonaba que la emisión del voto por correo se había ajustado a las prescripciones del Reglamento y a la Instrucción 4/2002 mencionada al haber sido remitida mediante correo certificado por la secretaría de la respectiva Cámara.

Formulado recurso de alzada, es estimado por resolución de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía de 20 de diciembre de 2002, que considera que en la emisión del voto por correo, en particular, en la recepción de la documentación enviada por la Secretaria de la Cámara de Comercio no se habían observado las garantías derivadas de la Ley Orgánica 5/1985. Se razona la estimación del recurso de alzada en los siguientes términos:

"Teniendo en cuenta el régimen jurídico referido, debe considerarse que del expediente administrativo no se desprende un total incumplimiento de la normativa antes referida, ya que ésta no exige necesariamente que la remisión de la documentación se realice al domicilio del elector, pudiéndose designar para la recepción del voto por correo otra dirección de la habitual e incluso, recoger la documentación persona autorizada notarial o consularmente.

Sin embargo, en la relación de destinatarios de la documentación para el voto por correo enviada por correo certificado y que forma parte del expediente administrativo, solo constan el número de certificado, los destinatarios y la localidad a donde se remite dicha documentación, quedando sin justificar en el expediente la recepción de la misma por el solicitante o elector ya que como se indica en el informe de 25 de julio de 2002 de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Huelva emitido al efecto, la documentación se envió por correo certificado pero sin acuse de recibo, por lo que no se puede identificar al receptor de la documentación electoral.

En consecuencia, dado que se recibió la documentación electoral sin el acuse de recibo exigido expresamente en el artículo 73.2 de la ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, debe apreciarse infracción de lo dispuesto en dicha Ley en lo que se refiere a la recepción de la documentación personalmente por el elector".

Interpuesto por Unión Salazonera Isleña SA y por Lorsa SA, recurso contencioso administrativo, es estimado por Sentencia de 14 de febrero de 2001 de la sala de lo Contencioso Administrativo de Andalucía . La Sala de instancia basó su pronunciamiento en las siguientes consideraciones:

[...]. - La cuestión controvertida es de carácter eminentemente jurídico, consistente en determinar si resulta aplicable supletoriamente al voto por correo para las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, los preceptos de la Ley Orgánica 5/85 .

El Decreto 121/ 97, (sic) recoge el Reglamento Electoral de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y en su art. 10 regula de modo expreso el voto por correo, estableciendo los requisitos que han de cumplirse para su solicitud y modo de emitirse los mismos. En dicho precepto no se contiene mención alguna respecto de la recepción de la documentación del voto por correo, pero ello no implica, como se pretende, que se deba exigir supletoriamente las formalidades contenidas en la Ley Orgánica 5/85. El art. 10 del Decreto regula íntegramente el procedimiento del voto por correo para las elecciones a las Cámaras, exigiendo los requisitos formales que entiende necesario, por lo que la ausencia de exigencias formales en la recepción de la documentación, no implica que deba entenderse como existencia de una falta de regulación que requiera la aplicación supletoria de la Ley Orgánica 5/85, sino por el contrario que no se exigen dichas formalidades. Debe tenerse en cuenta, que el Decreto es muy posterior a la Ley, y si que regula cuando procede el voto por correo y como debe solicitarse, así como los documentos y formalidades que han de exigirse tanto para la solicitud como para la emisión del voto, y si se hubiera pretendido la aplicación supletoria de la Ley Orgánica o no se hubiera regulado el voto por correo en el Decreto, o simplemente se hubiera limitado a recoger alguna especialidad para las Cámaras. Al regularse íntegramente el voto por correo, no se puede entender que exista una omisión que se debe suplir sino que debe aplicarse la norma sin exigir más formalidades que las expresamente queridas.

No siendo aplicable supletoriamente, al caso de autos, lo establecido en la Ley Orgánica 5/85 para la recepción de la documentación del voto por correo, y habiéndose respetado en el citado voto por correo el art.10 del Decreto 121/97 (sic), procede estimar el recurso .

La Junta de Andalucía alega como único motivo de casación articulado al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción, que la Sala de instancia infringe los artículos 72 y 73 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, así como la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, invocando la sentencia de esta Sala Tercera de 7 de mayo de 20001 . En el desarrollo del motivo argumenta que no se han respetado en el presente caso las garantías derivadas de los mencionados preceptos en lo que se refiere a la persona que puede recibir la documentación para el voto por correo emitido por la Secretaria de la Cámara de Comercio. Se critica la interpretación de la Sala que entiende que no resulta de aplicación supletoria la aludida Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio de Régimen Electoral General, en todo aquello que no este expresamente regulado en la norma autonómica, cuando se trata de cuestiones relativas a la transparencia del proceso electoral.

La Sala de instancia parte de la premisa de que el Decreto 191/1997, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Electoral de las Cámaras de Comercio Industria y Navegación de la Comunidad Autónoma de Andalucía, regula íntegramente el voto por correo y no presenta ninguna laguna o vacío que determine la aplicación supletoria de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General

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Esta afirmación, en principio, no sería impugnable en casación en cuanto interpretación legítima de un Decreto autonómico efectuada por un Tribunal Superior de Justicia. Es claro que la apreciación sobre el carácter completo de la regulación del voto por correspondencia contenida en el artículo 10 del referido Decreto andaluz corresponde al mencionado Tribunal Superior Justicia de Andalucía. Entiende la sala que no es necesario acudir a la regulación del procedimiento del voto por correspondencia que se contempla en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, artículos 72 y 73, por ser suficientes las formalidades establecidas en el Reglamento Electoral Autonómico.

El Decreto 191/1997, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Electoral de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industría y Navegación, derogado por la Disposición Derogatoria Única del Decreto 181/2005, de 26 de julio, que aprueba un nuevo Reglamento Electoral, establecía expresamente la supletoriedad de la normativa estatal en materia electoral. La Disposición Final Primera del citado Decreto, indicaba:

" En lo no previsto en el presente decreto, se aplicará supletoriamente la legislación del régimen electoral general vigente ".

En la medida que la propia norma autonómica, realiza un llamamiento a la regulación general estatal para aquellos aspectos del procedimiento del voto por correo no contemplados en la propia norma, nuestro análisis ha de ceñirse estrictamente a este extremo, esto es, si, a comprobar si, en efecto, la afirmación de la sala de instancia del carácter completo de la regulación autonómica presenta fundamento razonable o, si, según se denuncia por la Junta recurrente, se omite una de las garantías básicas de ejercicio del voto por correspondencia, determinante de la necesidad de acudir a la regulación electoral general. Tal comprobación resulta imprescindible pues, en el supuesto que la interpretación de la sala sobre la inexistencia de omisión se asentara sobre premisas erróneas, ello determinaría que se habría vedado indebidamente la aplicación y eficacia de la norma estatal reguladora de las garantías básicas esenciales que tienen como finalidad la transparencia del proceso electoral, en un supuesto contemplado en el ordenamiento jurídico, e implicaría, por inaplicación, la infracción de dicha Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, de Régimen Electoral General, y de los derechos y garantías en ella contenidos.

Partiendo de lo expuesto, esto es, que el llamamiento que hace la norma autonómica al derecho estatal lo es en exclusivamente en caso de silencio en las formalidades referidas al ejercicio del voto por correspondencia, hemos de constatar si ciertamente se omite en la regulación autonómica alguna de las garantías esenciales del procedimiento electoral.

Debemos partir de los antecedentes que figuran en el expediente administrativo y del proceso jurisdiccional de los que se desprende que la única cuestión objeto de debate consiste en la corrección del procedimiento de remisión al elector de la documentación expedida por la Secretaria de la Cámara una vez solicitado el ejercicio del voto por correo.

La apreciación de la forma en la que se remitió la aludida documentación es pacífica. Como reconocen las partes procesales, una vez presentada la solicitud de la documentación, la Secretaria de la Cámara de Comercio de Huelva actuando con arreglo a lo dispuesto en el articulo 10 del Decreto 191/1997, de 17 de julio, Reglamento Electoral de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de la Comunidad Autónoma de Andalucía, procedió a la remisión por correo certificado de la documentación contemplada en el referido precepto, que entre otra, contenía el certificado de inscripción en el censo electoral, el correspondiente sobre dirigido al Secretario de la Junta Electoral indicando el Presidente de la Mesa Electoral del Colegio a quien debía ser entregado, y las papeletas de voto. Esta documentación se remitió previamente por correo certificado, a cada uno de los electores solicitantes, bien en su domicilio, bien en la dirección indicada a tal fin.

El exclusivo punto de controversia radica, en consecuencia, en determinar si la remisión de la documentación por correo certificado debió realizarse con las formalidades contempladas en los citados artículos 72 y 73 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General . Procede, pues, contraponer el Reglamento autonómico, que en su artículo 10 prevé la remisión de la documentación electoral mediante correo certificado, con lo dispuesto en los artículos 72 y 73 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, que en el apartado 2º del artículo 73 contempla que el envío de la documentación por correo certificado se realice con acuse de recibo que debe ser firmado personalmente por el interesado, previa acreditación de su identidad, y el procedimiento a seguir en caso de no encontrarse en su domicilio.

El artículo 73 citado se expresa en los siguientes términos:

1. Recibida la solicitud a que hace referencia el artículo anterior, la Delegación Provincial comprobará la inscripción, realizará la anotación correspondiente en el censo, a fin de que el día de las elecciones no se realice el voto personalmente, y extenderá el certificado solicitado.

2. La Oficina del Censo Electoral remitirá por correo certificado al elector, a partir del trigésimo cuarto día posterior a la convocatoria y antes del sexto día anterior al de la votación, al domicilio por él indicado o, en su defecto, al que figure en el censo, las papeletas y los sobres electorales, junto con el certificado mencionado en el párrafo anterior, y un sobre en el que figurará la dirección de la Mesa donde le corresponda votar. Con los anteriores documentos se adjuntará una hoja explicativa.

El aviso de recibo acreditativo de la recepción de la documentación a que alude el párrafo anterior deberá ser firmado personalmente por el interesado, previa acreditación de su identidad. Caso de no encontrarse en su domicilio, se le comunicará que deberá personarse por sí o a través de la representación a que se refiere la letra c) del artículo anterior en la oficina de Correos correspondiente para, previa acreditación, recibir la documentación para el voto por correo, cuyo contenido se hará constar expresamente en el aviso.

Pues bien, frente a la interpretación de la Sala, entendemos que la ausencia de garantías en orden a la recepción por el elector de la documentación para ejercer el voto por correo constituye propiamente una omisión o laguna de una garantía esencial e imprescindible para lograr la transparencia del procedimiento de elección. No cabe olvidar, por un lado, que, con arreglo a lo establecido en la Instrucción 4/2002, de la Dirección General de Comercio, la documentación se remitió por la Secretaria de la Cámara de Comercio de Huelva al domicilio del elector o al designado mediante correo certificado: pero tal forma de remisión no garantizaba que la documentación efectivamente se entregara a una persona idónea, ni tampoco permitía la identificación de la persona que se responsabilizaba de la recepción. No podemos considerar cumplida la finalidad pues no consta que las cartas certificadas con la documentación electoral fueran correctamente entregadas al destinatario, al no figurar la identidad del receptor del sobre expedido por la Cámara, que contenía tanto las papeletas de voto como el certificado acreditativo de la inscripción en el censo electoral, de manera que quien recibía el envío, que, como hemos indicado, no resultaba debidamente identificado, se encontraba en posesión de todos los elementos documentales necesarios para emitir el voto, sin que existieran otras cautelas posteriores en orden a verificar la acreditación de la identidad del elector.

Precisamente esta irregularidad se denunciaba en la reclamación formulada por diversos electores ante la Junta Electoral Provincial de Huelva e incidió en el resultado final de las elecciones celebradas, como se desprende de los datos que se expone en la resolución de la Junta de Andalucía, estimatoria del recurso de alzada, en que se relacionan los grupos y categorías de electores afectados. Consideramos en suma, que no se ha respetado una de las exigencias de necesaria identificación en el procedimiento electoral concretizándose el déficit de garantía que ha incidido y ha supuesto una irregularidad en el ejercicio del voto para ciertos electores. La aludida formalidad de identificar al receptor de la documentación, se erige en una garantía de carácter esencial, pues, como se ha indicado, la remisión de la forma descrita no aseguró su efectiva recepción y ulterior emisión del voto por el correspondiente elector.

Esta doctrina es acorde con la mantenida por esta Sala Tercera en la Sentencia de 7 de mayo de 2001, dictada en el recurso de casación número 3608/1994, invocada por la Junta recurrente, en la que apreciamos, de igual modo, la existencia de graves irregularidades en un proceso electoral de una Cámara de Comercio y entendimos aplicable en el artículo 72 de la Ley Orgánica Electoral General, en relación a la remisión de la documentación electoral para ejercer el voto por correspondencia al elector. La Sala interpreta la norma autonómica en términos tales -al considerar que regula un sistema completo del voto por correo- que impide la aplicación supletoria de la norma estatal en una cuestión trascendental, referida a una garantía básica del proceso electoral.

Debemos concluir, pues, que a partir de esta errónea interpretación de la norma autonómica y de su carácter completo, la Sala de instancia ha vulnerado, por falta de aplicación, la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General Ley Electoral General, que se dicta en desarrollo directo del art. 23 CE, regula materias que son contenido primario del régimen electoral y tiene como finalidad garantizar la transparencia y objetividad del proceso electoral.

La conclusión de cuanto se deja expuesto es la estimación del motivo de casación, la anulación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso contencioso-administrativo en su integridad sin imposición de costas, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español