STSJ Islas Baleares 867/2010, 4 de Octubre de 2010
| Ponente | ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJBAL:2010:1179 |
| Número de Recurso | 139/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 867/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00867/2010
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 139 de 2010
AUTOS JUZGADO Nº 227 de 2008
SENTENCIA
Nº 867
En la ciudad de Palma de Mallorca a cuatro de octubre de dos mil diez.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
-
Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS
-
Fernando Socías Fuster.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en Illes Balears) representada y asistida por la Abogada del Estado, contra D. Rosendo, defendido por el Letrado D. Juan Ginard Nicolau.
Constituye el objeto del recurso la resolución dictada el 2 de mayo de 2008 por el Delegado del Gobierno en Illes Balears, la cual acordó imponer a D. Rosendo la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante tres años, a causa de haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
La Sentencia nº 97/2010, de 26 de abril, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca estimó el recurso contencioso administrativo.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia número 97 de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma, en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"Se acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Rosendo, contra la Delegación del Gobierno de las Illes Balears, frente a la resolución de la Delegación del Gobierno de las Illes Balears de 27.03.09, por la que se acuerda expulsar de España al recurrente y la consiguiente prohibición de su entrada en territorio nacional por un período de tres años, y en consecuencia debo anular y anulo dicha resolución por no ser ajustada a derecho, debiendo ser la propia Administración demandada la que determine el importe de la multa que deberá imponerse al recurrente en lugar de la expulsión, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.
No se ha solicitado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 1 de octubre de 2010 .
En el recurso contencioso-administrativo nº 227/2008, tramitado por los cauces del procedimiento abreviado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, se impugnó la resolución dictada el 2 de mayo de 2008 por el Delegado del Gobierno en Illes Balears, la cual acordó imponer a D. Rosendo la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante tres años, a causa de haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, esto es, por "encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada por más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documento análogos cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los permisos en el plazo previsto reglamentariamente".
La sentencia apelada considera que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión de forma desproporcionada, ya que el actor disponía de pasaporte y lo aportó en el expediente administrativo, modificando la citada sanción por la de multa, en la cuantía que determine la Administración.
En esta fase de apelación, la Abogada del Estado reitera que el acto recurrido se encuentra motivado, siendo proporcionada la opción de la expulsión en lugar de la sanción de multa. Interesa que se confirme la sanción impuesta, ya que no consta el modo de entrada en territorio español.
Resulta admitido que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (en su redacción tras la Ley Orgánica 8/2000 ), prevé que ante las infracciones que se detallan en su art. 57.1º "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo", la duda radica en si este "podrá" implica el ejercicio de un derecho de opción o elección favor de la Administración, carente de cualquier control jurisdiccional.
En este punto, no cabe duda de que la idoneidad de la elección es verificable a través de las técnicas de control jurisdiccional, máxime cuando nos encontramos con una decisión dictada en el seno de un procedimiento administrativo sancionador en el cual, la elección afecta a la gravedad de la sanción.
Cuando la norma contempla dos sanciones posibles y una es más gravosa que otra -como ocurre en el caso en el que la sanción de expulsión lo es con respecto a la sanción económica-, la Administración debe realizar un juicio de proporcionalidad o de individualización de la sanción en atención a las circunstancias del infractor -criterio de prevención especial- y de la infracción misma -criterio de prevención general-. En definitiva, a la resolución sancionadora le es de plena aplicación lo previsto en el art. 131 de la Ley 30/1992 en cuanto que recoge el principio de proporcionalidad en materia sancionadora en el sentido de que la sanción aplicada deberá guardar la debida adecuación con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. El art. 20.2º de la Ley 4/2000 prevé que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, por lo que la aplicación del art. 131 de la Ley 30/1992, es incuestionable.
En este sentido la STS de 30.06.2006 (seguida por otras muchas en el mismo sentido), indica que:
"En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27,...
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