SAP Girona 269/2010, 21 de Julio de 2010
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2010:784 |
| Número de Recurso | 179/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 269/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 179/2010
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 FIGUERES
Procedimiento: nº 805/2008
Clase: procedimiento ordinario
SENTENCIA 269 / 2010 .
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a veintiuno de julio de dos mil diez.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Borja Y Dña. Violeta, representados por el
Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendidos por la Letrada Dña. EVA NOGUER JACOMET.
Ha sido parte apelada D. Gumersindo Y Dña. Elsa, representados por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER y defendidos por la Letrada Dña. IMMA SANTIAGO LOBATO.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Borja y Dña. Violeta contra D. Gumersindo y Dña. Elsa
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:
" Desestimo la demanda formulada pels senyors Borja i Violeta contra els senyors Gumersindo i Elsa, al quals absolc dels pediments formulats en contra seu, amb expressa condemna als actors a pagar les costes causades en aquesta instància".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 12 de julio de dos mil diez.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
Formulada demanda conforme al art. 249.8º de la LEC, ejercitando las acciones que otorga a las Juntas de Propietarios la Ley de Propiedad Horizontal solicitando que se declare que el cerramiento efectuado por los demandados afecta a la zona de paso común situada en el linde Este de las edificaciones destinadas a accesos y la condena a dichos demandados a la restitución al estado anterior de los elementos y servicios comunes afectados por las obras, se opuso por la parte demandada, además de los errores en las descripciones registrales, que la superficie atribuida y adquirida por el codemandado Sr. Gumersindo con carácter privativo no forma parte de ese paso común ni debe destinarse parte de la superficie de su finca cuantificada en su título en 209'70 m2 a uso comunitario, extrayendo de dicha afirmación que puesto que la superficie registral de su finca es de 209'70 m2, para llegar a ostentar dicha superficie tienen que incluirse en la misma los metros correspondientes a la zona de paso comunitario que llegaría sólo hasta el límite de la vivienda nº NUM000, última de la hilera por la que discurre el paso común y donde la parte demandada ha construido un pilar de obra y una puerta metálica que cierra el paso e impide el uso a los demás comuneros.
Por lo tanto nos encontramos ante un caso en que los actores accionan frente a otros miembros de la comunidad de propietarios en base a la prohibición de realizar alteraciones en los elementos comunes del inmueble que tienen el caracter de tales conforme al título de obra nueva y propiedad horizontal, mientras que la parte demandada se opone a tal petición alegando que el terreno donde se ha instaurado el cerramiento y la puerta no es común sino privativo, de acuerdo con el título de propiedad que esgrime, planteando de esta manera una petición reivindicatoria o declarativa de dominio.
La sentencia de primera instancia aprecia en primer lugar falta de legitimación activa de los demandantes y una situación de litisconsorcio pasivo necesario habida cuenta que el debate que se plantea afecta a un elemento común del inmueble y una eventual resolución de la cuestión litigiosa en el sentido interesado en la demanda podría afectar al resto de los propietarios que comparten el dominio y el uso de la zona controvertida, lo cual motiva la desestimación de la demanda conforme a los arts. 416.1.3ª y 420 LEC .
Pese a ello el órgano "a quo" entra en el análisis de fondo de la cuestión planteada y califica a los demandados de poseedores a título de dueños del paso en la zona correspondiente a la entidad número NUM000 ; da prevalencia al título de adquisición de su titular frente al de obra nueva y división en propiedad horizontal; niega el derecho de los actores por entender que no nace de la ley, ni de contrato, ni de actos u omisiones ilicitos y por último considera absurdo prolongar el paso de acceso del complejo hasta la parcela nº NUM000 que sólo sirve de acceso a esta casa y supondría la reducción de la parte destinada a disfrute privativo sin beneficio para ninguno, concluyendo de todo ello la desestimación de la demanda interpretando el título de propiedad de la parte demandada.
Muestra su disconformidad la parte demandante alegando en primer lugar que si el motivo de la desestimación de la demanda es la falta de legitimación activa o el litisconsorcio pasivo necesario, así debería hacerlo constar en la parte dispositiva de la sentencia en tanto omite el consecuente efecto de cosa no juzgada y de no entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto haciendo inviables otros argumentos de desestimación.
No le falta razón a esta parte recurrente, y si en lo que se refiere a la legitimación de un comunero para la defensa de los elementos comunes viene admitiéndose regularmente por la jurisprudencia en sentencias del TS. de 29-9-1974, 20-4-1991, 8-2-1994, 31-1-1995, más discutible sería la situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario en tanto no se formula demanda contra todos los propietarios cuando la cuestión litigiosa afectaría a la integridad del título constitutivo.
Para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario desarrollada por la jurisprudencia e incorporada al art. 12.2 de la LEC, se exige que la resolución que deba dictarse haya de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso, (SSTS 30-1-1982, 14-1-1984, 2-10-2006 ) y requiere la existencia de un nexo común o comunidad de riesgo procesal entre presentes y ausentes, (SSTS de 30-6-1967 y 6-12-1977 ) determinada por la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio los cuales se integran por medio de sus titulares, en la...
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