ATS, 19 de Octubre de 2010

1. - La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, presentó el día 10 de diciembre de 2009 escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de octubre de 2009, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 377/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario número 189/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Motril.

2. - Mediante Providencia de 29 de diciembre de 2009 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 7 de enero de 2010.

3. - La Procuradora Dª. Pilar Huerta Camarero en nombre y representación de a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, presentó escrito de fecha 25 de enero de 2010 personándose en concepto de recurrente . El Procurador D. Isacio Calleja García en nombre y representación de D. Carlos José, D. Juan Enrique y Dª. Berta, presentó escrito de fecha 26 de enero de 2010 personándose en concepto de recurridos . La Procuradora Dª. María Abellán Albertos, en nombre y representación de Dª. Enma, D. Artemio, D. Cesar, D. Epifanio, D. Gerardo, Dª. Lidia, D. José, Dª. Rafaela, D. Nicanor, D. Rubén y Dª. Zaira, presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de febrero de 2010 personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 7 de septiembre de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 1 de octubre de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, Dª. Enma, D. Artemio,

4. Cesar, D. Epifanio, D. Gerardo, Dª. Lidia, D. José, Dª. Rafaela, D. Nicanor, D. Rubén y Dª. Zaira, mediante escrito de fecha 1 de octubre de 2010 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión. Igualmente, la parte recurrida D. Carlos José, D. Juan Enrique y Dª. Berta, mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2010, se mostró igualmente conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.

1. - Por la parte demandante, hoy recurrente, se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo este último del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario sobre propiedad horizontal, esto es, tramitado en atención a la materia (artículo 249.1.8º LEC ), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003), 16-5-2007 (Recurso 441/2004) y 29-5-2007 (Recurso 1704/2003 ).

   La parte recurrente, preparó e interpuso recurso de casación sobre la base de cuatro motivos: primero, por infracción de los artículos 5 y 17 LPH por oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 27 de noviembre de 2008 y de 20 de septiembre de 2007 ; segundo, infracción de los artículos 11 y 17.1ª LPH en relación con el artículo 396 CC por oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 10 de diciembre de 1997, de 20 de septiembre de 2007 y de 16 de julio de 1993 ; tercero, infracción del artículo 6.4 CC por oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 28 de enero de 2005, de 31 de octubre de 2006, de 9 de marzo de 2006 y de 22 de diciembre de 1997; y cuarto, por existencia de Jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales contenida en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª) de fecha 11 de septiembre de 2009 y la recurrida y las de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª) de fecha 24 de octubre de 2008 y de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) de 22 de enero de 2008 . El recurso extraordinario por infracción procesal fue preparado e interpuesto sobre la base de dos motivos: primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC, por vulneración de los artículos 217, 348 y 376 LEC ; y segundo, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC, por vulneración de los artículos 217, 318, 319.1 y 326.1 LEC.

2. - RECURSO DE CASACIÓN:

   1. MOTIVO PRIMERO : Inadmisión del motivo por inexistencia de interés casacional (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ).

      El primer motivo del recurso debe ser inadmitido, por inexistencia de interés casacional. La parte recurrente funda el motivo en alegar que se ha producido vulneración de los artículos 5 y 17.1ª LPH por cuanto la Sentencia recurrida considera que la mención en el título constitutivo de la propiedad horizontal como "piso" o "local", responde a una mera descripción, sin que produzcan efecto alguno en orden a limitar las plenas facultades dominicales, contraviniendo de esta forma la Jurisprudencia reseñada en el motivo, por cuanto los demandados han realizado un cambio de destino de cinco locales comerciales convirtiéndolos en viviendas, pese a que los cuales estaban destinados, según el título constitutivo, a "negocios", y ello sin permiso de la Comunidad de propietarios. Aduce que la Jurisprudencia de esta Sala contenida en la Sentencia de 27 de noviembre de 2008 establece que no pueden infringirse las prohibiciones legales por voluntad unilateral del propietario de un piso o local al cambiar el destino del mismo a un uso diferente del que resulta de la propia configuración del inmueble, mientras que la de 20 de septiembre de 2007 rechazó el cambio de destino de un sótano almacén a plazas de garaje, por cuanto la modificación conllevaría no solo «la realización de importantes obras que afectarían a los elementos comunes» sino que también alteraría la naturaleza del local.

      Pues bien, a la vista de las Sentencias alegadas como sustentadoras del interés casacional pretendido, ha de decirse, en primer lugar, que no existe una doctrina jurisprudencial sentada en ellas que permita extraer las conclusiones que pretende la parte recurrente, por cuanto cada una de ellas da respuesta concreta a dos supuestos de hecho diferentes, de forma que la ratio decidendi de ambas resoluciones se hace depender de las concretas y especiales características de los litigios a los que ponen fin, no extrapolables al supuesto de hecho que ahora nos ocupa. De hecho, la Sentencia de 20 de septiembre de 2007 sienta una doctrina jurisprudencial que es plenamente aplicable al presente supuesto y que ha sido rigurosamente seguida por la Sentencia impugnada: «las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo ( SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007 ). Tal conclusión determina que la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, pero la descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la Ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales ( SSTS de 23 de febrero 2006; 10 de octubre de 2007 )». En el supuesto de hecho que dio origen a esta última Sentencia, se resolvió entender que el establecimiento de un negocio hotelero en el inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal suponía una actividad que debía ser autorizada por la Comunidad, atendiendo a las especiales características del cambio de uso . Igualmente, la otra Sentencia alegada, también consideró inadecuado el cambio de uso de la planta sótano del edificio destinada a almacén a garaje, por la configuración física del sótano y por las necesarias obras en elementos comunes, debiéndose, en su caso, autorizar el cambio por la Comunidad. En el presente caso, la Audiencia, atendiendo a las circunstancias concretas del caso y en aplicación de la verdadera doctrina Jurisprudencial de la Sala que no es otra que entender que toda restricción a la facultad dominical del titular de un inmueble han de interpretarse limitadamente, siempre que no quebranten alguna prohibición legal y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo, resolvió en el sentido de desestimar la demanda por cuanto no consideró necesario que el cambio de local a vivienda suponga una contravención de prohibición legal alguna. De ahí que deba entenderse que el interés casacional es inexistente.

      En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).

   2. MOTIVO SEGUNDO: Inadmisión del motivo por inexistencia de interés casacional (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ).

      El segundo motivo del recurso debe ser inadmitido por la misma causa que el anterior. La parte recurrente alega infracción de los artículos 11 y 17.1ª LPH en relación con el artículo 396 CC «se consideran infringidos los artículos citados y la jurisprudencia interpretativa de los mismos en cuanto a la necesidad de obtener el consentimiento unánime de la Junta de propietarios en lo referente al cambio de destino de una finca horizontal cuando el mismo afecta a la estructura del edificio o compromete elementos comunes como en el presente caso ha ocurrido, pues para la adaptación de los locales comerciales al destino de viviendas, los demandados han afectado a los elementos comunes del edificio en dos aspectos: el primero acogido en la sentencia y el segundo ignorado», detallando a continuación la Jurisprudencia contenida en las Sentencias de 10 de diciembre de 1997, de 20 de septiembre de 2007 y de 16 de julio de 1993 . Pues bien, el interés casacional es inexistente, por cuanto la Sentencia recurrida parte del hecho probado de que «[el] cambio de destino enjuiciado, no se ha probado que por sí mismo afecte a la estructura del edificio o comprometa a elementos comunes», por lo que, no habiéndose probado la incidencia en elementos comunes del edificio, ninguna vulneración de la doctrina jurisprudencial puede predicarse. Lo que en realidad se deduce es que la parte recurrente, disconforme con la Sentencia de Apelación, pretende imponer su propia percepción de la realidad, alterando la base fáctica de la Sentencia recurrida y forzando de esta forma un interés casacional artificioso, atribuyendo a los hechos no declarados probados por la Sentencia, las consecuencias jurídicas sí atribuidas por la Sentencia a los verdaderos hechos probados, para construir una infracción jurisprudencial inexistente. C) MOTIVO TERCERO: Inadmisión del motivo por inexistencia de interés casacional (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ).

      Finalmente, también el motivo tercero debe inadmitirse por inexistencia de interés casacional. En este caso el recurrente denuncia la infracción del artículo 6.4 CC por considerar que la Sentencia de Apelación ampara el comportamiento de los demandados consistente en que, actuando concertadamente, irrumpieron en la comunidad de propietarios amparándose en la ficción, mantenida tanto en las contestaciones a la demanda como en los propios recursos de apelación, de que utilizaban los "locales" para desarrollar en ellos actividades profesionales de variada índole. Apoya tal afirmación en la Jurisprudencia que menciona, relativa al fraude de ley. El interés casacional es inexistente, puesto que, al amparo de lo ya expuesto para inadmitir el primer motivo del recurso de casación, el cambio de uso de los locales a viviendas no contraviene el ordenamiento jurídico según la Sentencia recurrida, por lo que ningún fraude de ley puede extraerse de una conducta que, aunque ficticia, no es contraria al ordenamiento jurídico. Por ello, no es de aplicación al caso que nos ocupa la Jurisprudencia de la Sala alegada por el recurrente.

   4. MOTIVO CUARTO: Inadmisión por preparación defectuosa, por falta de acreditación del interés casacional (art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley ).

      El cuarto motivo adolece, en primer lugar, del defecto de omisión de cita del precepto infringido en preparación que, por sí mismo, daría lugar a la inadmisión del motivo a tenor de lo establecido en el artículo 483.2, 1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC. No obstante, obviando lo anterior, el cuarto motivo debe ser inadmitido sobre todo por falta de acreditación del interés casacional al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ). La falta de acreditación se evidencia porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de la doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, y ello por cuanto, se opone la Sentencia recurrida y otra de la misma sección de la Audiencia Provincial a dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona pero de diferente Sección (11ª y 16ª). Por ello, en definitiva, no se llegan a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación. Dicho defecto apreciado en preparación no es susceptible de subsanación en interposición, donde la parte recurrente sí llega a identificar otras dos sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona que pertenecen a la misma sección primera, puesto que es en fase de preparación donde debe quedar acreditado el interés, como presupuesto de admisión, como se ha dicho.

3. - RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL: La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de octubre de 2009, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 377/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario número 189/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Motril.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.