STSJ Cataluña 5710/2010, 10 de Septiembre de 2010
| Ponente | GREGORIO RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2010:5871 |
| Número de Recurso | 3676/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 5710/2010 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0032635
JSP
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 10 de septiembre de 2010
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5710/2010
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gumersindo frente a la Sentencia del Juzgado Social
31 Barcelona de fecha 29 de enero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 515/2008 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.
Con fecha 17 de junio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2009 que contenía el siguiente Fallo: " Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Dª. Gumersindo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre viudedad, y ABSUELVO al expresado demandado de todos los pedimentos formulados en su contra " .
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
La demandante solicitó en fecha 12/02/08 la pensión de viudedad correspondiente al fallecimiento de Rodolfo . Por resolución del INSS de 13/02/08 se denegó la prestación por no haber tenido hijos comunes con el causante fallecido antes del 01/01/08. Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 02/05/08. (folio 199)
Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell de 05/06/1997 se declaró haber lugar a la rectificación del sexo masculino que aparecía en la inscripción de nacimiento de la demandante, debiendo donde decía "sexo varón" rectificarse por la indicación equivalente femenina, atendiendo igualmente al cambio de nombre propio de la demandante, y donde decía "Salvador" debería rectificarse por Gumersindo . (folio 117)
La pareja estable de la demandante, el Sr. Rodolfo, falleció el día 02/12/03. (folio 161)
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Se ha interpuesto por Dª. Gumersindo recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 31 de los de Barcelona en fecha 29/1/09 que, desestimando la demanda presentada por la Sª. Gumersindo contra el I.N.S.S., desestimó su pretensión de que se reconociera su derecho a una pensión de viudedad.
Se interesa en el recurso, con amparo en el art. 191.c de la L.P.L ., la revocación de la sentencia impugnada por considerar que la decisión contenida en la sentencia en cuestión significa o infringe los arts. 174.1 y 174.3 de la L.G.S.S . así como de la doctrina jurisprudencial que cita; infringiendo la sentencia asimismo, añadirá, el art. 14 de la Constitución "al no considerar al separado, igual al divorciado o soltero". Refiere como "dada la condición de transexual....tal como se comprueba con el procedimiento de
menor cuantía de cambio de nombre y sexo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de los de Martorell....a pesar de la inscripción en el Registro Civil de Málaga del cambio de nombre y sexto no pudo celebrar matrimonio civil con el causante ni se le permitía la adopción....estamos situados en el año 1997, la fecha de inscripción del cambio de sexo y nombre fue el 14 de octubre de 1997...". No habría habido por ello, continuará exponiendo, "posibilidad aparte de la constitución de pareja estable al amparo de la Ley catalana 13/2005 de regularizar su situación y poder acceder a los derechos inherentes...(y) parece que con la Ley 40/2007 puede...acceder a ese reconocimiento de la situación y a la pensión de viudedad pero se deniega la misma...en base a que no tiene hijos comunes con el causante, un hecho imposible ya que...es biológicamente masculina...". Por lo demás, debemos apuntar, ya en escrito presentado a la Sala el 23/12/09 la recurrente había instando de la misma el planteamiento, bien que en fórmula de adhesión a la planteada por el Juzgado de lo Social nº. 33 de los de Barcelona, de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con dicho requisito legal. A lo que se respondió que debería estarse, para un tal pronunciamiento, al momento de deliberación y fallo del recurso.
La pretensión formulada por la recurrente no puede, a nuestro juicio, ser estimada. En relación a la misma no podemos sino recordar el contenido de un reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo dictado en unificación de doctrina y donde se refiere a cuestiones que interesan necesariamente en este procedimiento (nos referimos a la STS 29/4/09, RJ 2009/4165 ). La Ley 13/2005, que modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, añadió, recordará el Alto Tribunal, un segundo párrafo al art. 44 disponiendo que "el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo ó de diferente sexo".
Ello le lleva al Tribunal Supremo a señalar que "es solo a partir de la entrada en vigor de dicha Ley, al día siguiente de su publicación, cuando podían contraer matrimonio personas del mismo sexo, no contemplando la misma ninguna norma transitoria, que permita sostener la aplicación de los efectos de dicho matrimonio al supuesto de autos, pareja de hecho desde el año 1996, inscrita como tal en el Registro de parejas de hecho, y en donde el fallecimiento del causante se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley referida, sin que tampoco del contenido de...
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