SAP Baleares 228/2010, 17 de Septiembre de 2010
| Ponente | CELIA CAMARA RAMIS |
| ECLI | ES:APIB:2010:1890 |
| Número de Recurso | 288/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 228/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera
Rollo número 288/09
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. Siete de Palma
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 342/09
SENTENCIA núm. 228/10
S.S. Ilmas.
DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA
DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA
DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS
En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de septiembre de dos mil diez.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 288/09 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 459/09 dictada el día 19 de octubre de 2009 en el marco del Procedimiento Abreviado núm. 342/09 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Siete de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes
La Ilma. Sra. Magistrada-Juez Francisca Maria Ramis Rosselló, radicada en el Juzgado de lo Penal núm. Siete de los de Palma de Mallorca, por Sentencia núm. 459/09, de 19 de octubre de 2009, absolvió a Maximino del delito contra la ordenación del territorio del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.
Notificada la anterior resolución a las partes, el Ministerio Fiscal interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.
La representación procesal del acusado evacuó escrito de impugnación al recurso.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.
HECHOS PROBADOS Procede declarar y declaramos como hechos probados los siguientes:
"El acusado Maximino es propietario de la parcela nº NUM000 (antes NUM001 ) con referencia catastral rústica nº NUM002, ubicada dentro de la parcelación ilegal de Son Olivaret II de Sant Jordi (Palma), zona calificada como suelo rústico común en zona Área Protegida (AP). La parcela tiene una extensión de 1699m2.
Dicho acusado en tal calidad de propietario, por cuenta propia y a su costa, desde el año 1995 a 1999, construyó en dicha finca una edificación, careciendo de licencias o permisos y contraviniendo la normativa reguladora correspondiente, hechos que dieron lugar al expediente administrativo sancionador nº NUM003 del Ayuntamiento de Palma. Poco antes del mes de julio de 2002 el acusado comenzó otra nueva edificación, en este caso de una vivienda en la mencionada parcela, a sus costas y sin tener licencia ni permisos para ello, contraviniendo la normativa municipal. Se constató por el celador municipal el fecha 22 de julio de 2002 que el acusado estaba construyendo una casa con bloque italiano sobre riostras de hormigón, de 60 metros de planta, inspección que dio lugar a la reapertura del expediente administrativo anteriormente citado, y se dictó un Decreto en fecha 7 de noviembre de 2002 ordenando la inmediata paralización, resolución que no consta que fuera notificada personalmente al acusado, el cual siguió construyendo ya que en fecha 14 de junio de 2006 se constató por el celador que dicha vivienda ya estaba terminada.
Dicha edificación se halla en un núcleo poblacional de innumerables construcciones y viviendas ya consolidadas al menos desde 1991; las mismas disponen ya de servicios municipales tales como recogidas de basura y por el que satisfacen el impuesto municipal de bienes inmuebles. Los propietarios han constituido una Asociación de Vecinos que encargó a un Arquitecto colegiado la redacción de un Proyecto de legalización de las mismas (Plan Especial) que presentaron ya en el año 2000 en el Ayuntamiento de Palma sin que desde entonces el consistorio haya dado respuesta.
El acusado es mayor de edad, carece de antecedentes penales y no ha estado privado de libertad por esta causa."
El Ministerio Fiscal eleva su recurso con la pretensión de que se dicte en esta alzada una sentencia condenatoria que venga a revocar la combatida y ello en base a dos cauces impugnatorios: error en la apreciación de la prueba e infracción de ley.
Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Pretende el ilustre representante del Ministerio Fiscal que se modifique el relato fáctico en el sentido de que el Decreto de suspensión de obras se feche como dictado el 7 de noviembre de 2002, en lugar del 7 de noviembre de 2007; y la fecha de finalización de las obras como de fecha 14 de junio de 2006, en lugar del 14 de junio de 2009. La cuestión, a juicio, del Fiscal, tiene trascendencia en tanto que el Tribunal debe valorar cuál es el lapso temporal transcurrido desde que el acusado conocía la ilegalidad de su acción, lo cual, entiende, ha de servir para que el Tribunal, en una apreciación conjunta de la prueba, dictamine conforme a los intereses de la Acusación Pública.
La Defensa estima que la modificación pretendida no tiene relevancia alguna como para justificar un cambio en el fallo de la sentencia recurrida, por lo que se opone a la modificación.
Sin embargo, por los folios 114 a 129 de autos es de ver que la modificación del factum pretendida por el Ministerio Fiscal se ajusta plenamente a la documental obrante en la causa. Acierta el Fiscal solicitando la modificación de los hechos probados, en tanto que ello va a tener directa repercusión en el reproche que la sentencia de instancia efectúa a la pasividad del Ayuntamiento de Palma.
Se estima el primer motivo del recurso y se procede a subsanar el error material detectado.
Infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 319.2 CP .
El Ministerio Fiscal, tras reproducir los hechos probados de la combatida, desarrolla un brillante recurso que principia por afirmar que del propio relato fáctico se justifica sobradamente la condena del acusado como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio tipificado en el artículo 319.2 CP . Alega que la sentencia que se recurre da por acreditada la existencia de una edificación, que la misma ha sido realizada por el acusado careciendo de licencia o autorización administrativa alguna, en suelo rústico, y, por tanto, no urbanizable con arreglo a la legislación vigente tanto en el momento de los hechos como en la actualidad. Dice además que la vivienda se halla en un suelo calificado como de suelo rústico no urbanizable, en su modalidad de Área Protegida (AP). Del mismo modo, afirma que la sentencia recurrida descarta la existencia de error de tipo o de prohibición. Analizando los motivos que han dado lugar a la absolución del acusado, el Ministerio Fiscal discrepa de forma vehemente que los mismos puedan justificar la impunidad de la conducta. Así, nos dice que el hecho de que existan muchas construcciones sin licencia en la zona al menos desde el año 1991, que el Ayuntamiento cobre el IBI a algunos propietarios y que existan algunos servicios municipales tales como recogida de aguas y basuras, no es prueba de que exista una expectativa de cierta de legalización de la urbanización, sino más bien todo lo contrario, debido a que la calificación urbanística del suelo tan sólo puede ser modificada mediante un acto administrativo formal de planeamiento, acto que hasta el momento no se ha producido ni es previsible que se produzca tras tantos años de silencio administrativo. Estima que el bien jurídico debe ser más intensamente protegido en los casos en los que los ataques sean reiterados y constantes, como se acredita en el factum al respecto de la urbanización ilegal de S'Olivaret. En un ejercicio de ironía, no sin antes reiterar que en la sentencia no se da por probada la existencia de error en el acusado, plantea si el argumento de que muchos sean los que hayan infringido el precepto penal justificaría la absolución en delitos distintos, poniendo de ejemplo el de robo. Alega que el concepto de "autorizable" del artículo 319.2 CP, integrado tal y como se hace en la sentencia, en base a futuribles voluntades del planeador, implicaría que también pudiera ser legalizada una construcción ilegal en el Parque de Doñana. Del mismo modo, expresa su más rotunda queja en contra de la aplicación del principio de intervención mínima en materia de delitos contra el medio ambiente y la ordenación del territorio, y ello debido a que éste ha sido uno de los sustratos del pronunciamiento absolutorio. Finalmente, y al respecto de la tipicidad que entiende concurre de forma clamorosa, cita abundantísima jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de diferentes Audiencias Provinciales que vienen en abono y refrendo de su tesis acusatoria (STS 1705/01; STS de 8 de noviembre de 2004; STS de 28 de febrero de 2005; STS 28 de marzo de 2006; STS de 29 de enero de 2007; SAP de Ciudad Real de 9 de noviembre de 2004; SAP de Jaén de 14 de junio de 2002, de 1 de septiembre de 2003; de 2 de octubre de 2003, de 4 de marzo de 2007 y 9 de mayo de 2007; SAP de Sevilla de 25 de julio de 2006, 22 de diciembre de 2006, 27 de junio de 2007 y 15 de noviembre de 2007; SAP de Málaga de 20 de marzo de 2007; SAP de Almería de 9 de junio de 2003; SAP de León de 10 de julio de 2003; SAP de La Coruña de 4 de marzo de 2004; SAP de Madrid de 11 de mayo de 2005; SAP de Pontevedra de 14 de febrero de 2005; SAP de Córdoba de 27 de febrero de 2007; y, finalmente, SAP de Cádiz de 2007 ).
La Defensa se opone en tanto que entiende que la urbanización se halla en trámites de regularización y que la edificación levantada por el acusado es autorizable en un futuro y ello por entender que la regulación urbanística,...
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