SAP Barcelona 779/2010, 9 de Septiembre de 2010
| Ponente | JOSE MARIA ASSALIT VIVES |
| ECLI | ES:APB:2010:5915 |
| Número de Recurso | 117/2010 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 779/2010 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 117/2010
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 295/2009
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MANRESA
S E N T E N C I A N ú m.
Ilmos. Sres.
Dª. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS
D.JOSÉ Mª ASSALIT VIVES
D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO
En la ciudad de Barcelona, a nueve de septiembre de dos mil diez.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 117/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 295/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa, seguido por un delito de robo con fuerza, contra Ruperto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ruperto contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de Febrero 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada Adriana y el MINISTERIO FISCAL.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: CONDENO a Ruperto como autor penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS Y 10 DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Adriana y a Serafin, en la suma que se determine en ejecución de sentencia: sobre la base de los 14.230 euros que fueron sustraídos, se deberá deducir la suma en que se han visto indemnizados por Caixa Manresa.- Se le condena al pago de las costas procesales".
Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia. TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.
Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.
Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.
La representación de la parte apelante, Ruperto, interesa la absolución de su representado y a tal efecto efectúa una serie de alegaciones referidas a la falta de prueba de la forma en que llegó en poder del acusado la tarjeta e incluso la autoría de la utilización de la tarjeta en alguno de los cajeros automáticos de las entidades bancarias.
La primera de las cuestiones, a nuestro juicio, no tiene interés en el momento que la condena lo es, no por hechos relativos a la forma de que llegara a poder del acusado la tarjeta, sino por la utilización de la misma en los expresados cajeros.
La segunda, de evidente interés, no puede comportar ni la absolución ni la calificación del delito como constitutivo de falta. En efecto, el propio acusado admitió que utilizó la tarjeta en varias ocasiones, aunque sólo en tres extrayendo unos trescientos o cuatrocientos euros cada vez.
Aunque es cierto que en el acto del juicio oral no se visionaron las grabaciones realizadas en los cajeros automáticos, también puede valorarse, por la Juzgadora de instancia, como prueba de cargo la documental consistente en el examen de fotografías extraídas de las mismas, puestas en relación con el acusado que compareció al acto del juicio oral. Fotogramas que por otro lado muestran el rostro de forma muy próxima y clara. Ello adicionado con su puesta en relación también con el contenido de los extractos bancarios con respecto a los días, horas e importes obtenidos en los sucesivos reitegros fraudulentos de efectivo.
La parte apelante también pone en cuestión la calificación jurídica de los hechos.
En la sentencia apelada se condenan finalmente las extracciones de dinero de los cajeros automáticos bancarios como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, optando, en la controversia que existe doctrinalmente al respecto, por dicho tipo penal sobre el de estafa previsto en el artículo 248.2 del Código penal . Las acusaciones formularon acusación por aquél delito.
A juicio de este Tribunal de apelación tales conductas deben tener acomodo en el delito tipificado en el referido artículo 248.2 del Código penal por las razones, que de forma extensa, suministran las Sentencias del Tribunal Supremo nº 369/2007, de 9 de mayo y nº 663/2009, de 30 de mayo .
Por su evidente interés a continuación consignamos el contenido de las expresadas resoluciones:
Sentencias del Tribunal Supremo nº 369/2007, de 9 de mayo :
"La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN suscita desde siempre problemas de tipificación. Ya con anterioridad a la vigencia del actual Código se cuestionó la tipificación de estas conductas como hurto, robo o estafa, y la consulta 2/88 de la Fiscalía General del Estado sostuvo, al desestimar la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos engaño y error (solo posibles de persona a persona), la procedencia de la calificación como robo con fuerza en las cosas, por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta, afirmando que así como la llave por la sola introducción en la cerradura no produce la apertura del objeto cerrado, sino que precisa después de ciertas maniobras, el hecho de que a la introducción de la tarjeta deba seguir la pulsación del numero secreto no priva a aquélla de su carácter de llave.
No obstante ya un sector doctrinal, ante esta tesis de que el engaño causa del error debe proyectarse sobre una persona lo que no era posible en los supuestos considerados, argumentó, que aunque los datos se proporcionan a la maquina, ésta opera como está programada y por ello, usando los datos adecuados, la persona que no está habilitada para hacerlo, engaña a quien programó la maquina.
Así se sostenía que cuando una persona, que ha sustraído una tarjeta y tiene conocimiento del numero secreto, pone en funcionamiento el cajero, lo que está haciendo es situarse en el lugar del titular de la cuenta, simulando al operar su autorización para extraer fondos, logrando a través de la corrección de la identificación efectuada por el sistema, la disposición de fondos lo que indudablemente seria una maniobra fraudulenta y realmente no puede hablarse de maquina engañada sino de un Banco (como persona jurídica) engañado. Se aludía además al hecho incuestionable de que si por el no titular se transmite desde un terminal una orden de pago, adoptando o fingiendo una personalidad que no es la propia, y el terminal lo transmite a su vez al ordenador central, que autoriza la operación y dispensa el metálico, el autor consigue esta disposición patrimonial igual que si hubiera engañado directamente al programador o a un empleado de la sucursal, ya que lo que hace el proceso informático del cajero es comprobar la corrección del Código de identificación y la vigencia de la tarjeta, es decir, lo que pretende el terminal es cerciorarse de que ante el mismo, se halla una persona legitimada, que es el titular de la tarjeta, o alguien, que además de poseer la misma, conoce la clave personal, lo que en un porcentaje altísimo de ocasiones equivale a decir que es el propio titular el que está operando, según confirme la experiencia. En definitiva, se decía que lo cierto es que se ha transmitido por un no titular una orden de pago, asumiendo una personalidad que no es propia, primero al cajero automático y después al ordenador, consiguiendo una indebida disposición patrimonial por error, lo que en la practica produce el mismo resultado que si el engaño se hubiera proyectado sobre personas y no sobre maquinas. La actividad desarrollada ha servido como instrumento para engañar mediatamente a la entidad financiera y perjudicar a ésta o al titular de la cuenta, según los casos. Además, se añadía que si con los mismos elementos como son la presentación de la tarjeta y el numero secreto, se pudiera obtener metálico de un empleado de la entidad bancaria, no cabe duda que se consideraría tal presentación como engaño bastante, determinante de la entrega del dinero, por lo que la solución en estos casos debería ser la misma.
A ello se une la circunstancia de que no es posible asimilar el cajero automático a una caja fuerte en la que la tarjeta y la clave o numero secreto fueran la llave de acceso directo al dinero, sino que a lo que en realidad se accede con los mismos es al proceso informático concluyendo que en estos casos, es la propia entidad bancaria y no la maquina quien entrega el dinero, con un consentimiento viciado por la creencia...
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