STS, 27 de Octubre de 2010

La Asociación Medioambiental Izate interpuso ante esta Sala, con fecha 4 de octubre de 2007, el recurso contencioso-administrativo número 545/2007 contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de mayo de 2007 por el que se declara de utilidad pública y se aprueba el proyecto de ejecución de línea eléctrica aérea a 400 kV, doble circuito, Penagos- Güeñes, en las provincias de Cantabria y Vizcaya.

En su escrito de demanda, de 1 de octubre de 2008, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que:

1. Se declare la nulidad del Proyecto de Ejecución únicamente en cuanto a la situación de las Torretas entre los apoyos T-124 y T-147 del último mapa que se acompaña a dicho Proyecto, a su paso por los Montes de Triano, amparándose en dos motivos de impugnación: el incumplimiento de la normativa de evaluación de impacto y que nos encontramos ante una decisión arbitraria.

2. Se dicte sentencia por la que declare que, a su paso por los Montes de Triano (Vizcaya) las torretas han de ser instaladas en los lugares señalados en la alternativa 3 propuesta por el órgano ambiental de la Administración General del País Vasco en el doc. nº 3 de la demanda, y ello por reducción a cero en la toma de decisión.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 24 de noviembre de 2008, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime el mismo, confirmando íntegramente el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado". Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba.

"Red Eléctrica de España, S.A." contestó a la demanda con fecha 18 de diciembre de 2008 y suplicó sentencia "por la que se declare la desestimación de la demanda e imponga las costas causadas a la Corporación recurrente por su manifiesta temeridad". Por otrosí se opuso igualmente al recibimiento a prueba.

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 11 de febrero de 2009 las partes evacuaron el trámite de conclusiones en sus respectivos escritos.

Por providencia de 1 de diciembre de 2009 la Sala acordó:

"Con suspensión del señalamiento realizado para el día de la fecha, la Sala considera procedente requerir al Ayuntamiento de Galdames y a la Diputación Foral de Vizcaya para que: a) informen a esta Sala sobre las afirmaciones que se vierten en el "Estudio de alternativas de la Línea de Alta Tensión Penagos-Güeñes en relación al espacio Montes de Triano" (suscrito en noviembre de 2006 por el Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco) en lo relativo a su participación en el diseño de las soluciones propuestas por el promotor para el trazado de dicha línea; y b) formulen las alegaciones que estimen pertinentes, si así lo decidieran, respecto de las alternativas incluidas en dicho estudio. A estos efectos, se remitirá a ambas Administraciones una copia del mencionado estudio.

Requiérase asimismo al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (Dirección General de Política Energética y Minas) que emita un informe detallado, con la correspondiente cartografía, sobre las coincidencias o diferencias que existieran entre el trazado de los apoyos T-124 a T-174 de la referida línea eléctrica tal como resultara de la resolución de 25 de julio de 2006, por un lado, y del proyecto de ejecución aprobado mediante el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de mayo de 2007, por otro."

Recibidos los informes remitidos por la Diputación Foral de Vizcaya, el Ayuntamiento de Galdames y el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio se dio traslado a las partes para presentar sus alegaciones. Evacuaron sus respectivos escritos la asociación demandante y el Abogado del Estado.

Por providencia de 6 de julio de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 13 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La asociación recurrente impugna en este proceso el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de mayo de 2007, por el que se declara de utilidad pública y se aprueba el proyecto de ejecución de la línea eléctrica aérea a 400 kV, doble circuito, Penagos-Güeñes, en las provincias de Cantabria y Vizcaya.

El proyecto, promovido por "Red Eléctrica de España, S.A.", consiste en la construcción de una línea eléctrica aérea a 400 kV, de aproximadamente 75 kilómetros de longitud, que tiene origen en el apoyo 74 de la actual línea Aguayo-Penagos, en Cantabria, y final en la subestación de Güeñes, en Vizcaya. No se discute en el litigio el relevante interés público de la línea, en cuanto parte básica de la red española de transporte de energía eléctrica.

La impugnación se limita a la parte final del proyecto de ejecución, que discurre por los denominados "Montes de Triano" o Galdames, en la provincia de Vizcaya, entre los apoyos (o torretas) T-124 y T-147. Y se basa en que el trazado de la línea eléctrica a lo largo de aquel tramo no es compatible con las exigencias medioambientales que a juicio de la recurrente deben prevalecer. Circunstancia esta última que determina por sí sola el rechazo de la primera de las objeciones de admisibilidad deducidas por "Red Eléctrica de España, S.A." pues sin duda la asociación medioambiental demandante está plenamente legitimada para recurrir el acto. Por lo demás, consta en los autos (folio 13) el certificado del acuerdo adoptado por la Junta Directiva de dicha asociación el 2 de octubre de 2007 a los efectos de interponer este singular recurso, de modo que carece de fundamento la censura, también formulada por "Red Eléctrica de España, S.A.", de que no ha cumplido la exigencia prevista en el artículo 45 de la Ley Jurisdiccional .

El proyecto de línea eléctrica obtuvo la autorización administrativa el 25 de julio de 2006 por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, una vez que previamente (resolución de 31 de mayo de 2005) la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y el Cambio Climático había emitido la preceptiva declaración de impacto ambiental. No se discute en el litigo la observancia formal de las prescripciones de procedimiento impuestas por el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. Como es bien sabido, la normativa reguladora de las sucesivas autorizaciones necesarias para la construcción, ampliación, modificación y explotación de instalaciones eléctricas distingue entre la "autorización administrativa", que se otorga a los anteproyectos de la instalación, y la ulterior "aprobación del proyecto de ejecución" que permite a su titular la construcción o establecimiento de aquélla. La Asociación recurrente expresamente afirma que "[...] en absoluto cuestiona ni la autorización administrativa inicial ni la declaración de utilidad pública".

Centrada, pues, la demanda exclusivamente en la autorización del proyecto de ejecución en cuanto al trazado de la línea y la situación de las torres o soportes de los apoyos T-124 a T-147, a su paso por los Montes de Triano, los motivos de impugnación son, en síntesis, que aquel acto autorizatorio incumple las condiciones establecidas por la declaración de impacto ambiental y que se ha dictado haciendo un uso incorrecto de la discrecionalidad técnica de la Administración.

Antes de entrar en su análisis hemos de analizar la segunda de las objeciones que "Red Eléctrica de España, S.A." opone a la admisión del recurso, aun cuando no la traduce en pretensión separada en el suplico de su contestación a la demanda. Sostiene la sociedad codemandada que "existe un manifiesto desajuste entre lo que se recurre y lo que se pide" y que el cauce elegido para el recurso -esto es, el enjuiciamiento del acto que aprueba el proyecto de ejecución- no es idóneo, debiendo la Asociación demandante haber impugnado en su día el acuerdo de 25 de julio de 2006.

Sin perjuicio de las consideraciones que inmediatamente haremos sobre el ajuste del trazado previsto en el proyecto de ejecución a los acuerdos administrativos precedentes, debemos rechazar el motivo de inadmisibilidad alegado, como lo hemos hecho en ocasiones análogas. El Acuerdo del Consejo de Ministros objeto de este recurso tiene sustantividad propia, es susceptible de impugnación autónoma por quien resulte legitimado para ello y el ajuste de su contenido al ordenamiento jurídico constituye una cuestión de fondo respecto de la cual no hay base alguna para descartarla a limine como inadmisible.

Ante las dudas existentes sobre si existía plena coincidencia, o no, entre el trazado de los apoyos T-124 a T-147 de la línea eléctrica tal como resultaban del anteproyecto presentado por "Red Eléctrica de España, S.A." y aprobado por la resolución de 25 de julio de 2006, por un lado, y tal como figuran en el proyecto de ejecución aprobado por el Consejo de Ministros, por otro, la Sala, para mejor proveer, interesó del Ministerio competente un informe al respecto, que fue emitido el 4 de marzo de 2010.

En las conclusiones de dicho informe (sobre cuyo alcance e importancia el Abogado del Estado afirma que "nada tiene que alegar" y "Red Eléctrica de España, S.A." ni siquiera hizo alegaciones) el Ministerio precisa "que el plano que se adjuntó durante la fase de Anteproyecto con objeto de obtener la Resolución de Autorización Administrativa contempla exclusivamente el trazado general de la línea dentro del pasillo propuesto como ambientalmente viable sin ubicación de los apoyos intermedios, excepto de los denominados 'vértices' que son aquellos apoyos donde la línea cambia de dirección". Añade que entre uno y otro trazado existe coincidencia efectiva en los citados vértices. Admite, pues, la propia Administración del Estado contra la que se dirige el recurso que no necesariamente se identifican los trazados de una y otra fase, aunque sí coinciden los "vértices" en los que la línea cambia de dirección.

Estas afirmaciones han de ser puestas en conexión con las que sobre el mismo trazado de la línea a su paso por los Montes de Triano o Galdames incluía la declaración de impacto ambiental, a cuyas determinaciones se sujeta el acuerdo autorizatorio de 25 de julio de 2006: "Seguidamente, en unos 500 metros, cruza los TT.MM. de Sopuerta y Galdames, en la provincia de Vizcaya. El trazado continúa con dirección sureste, atraviesa el T.M. de Muskiz y vuelve a adentrarse en el T.M. de Galdames. Cruza la carretera BI-2701 y el arroyo Mercadillo. A los pies de Peña Helada el trazado gira hacia el sur-sureste y discurre a través de una zona de antiguas minas de hierro, de futuras concesiones mineras y cruza el Área de protección de cueva BIC Santuario de Arenaza, a más de un kilómetro de la boca de la cueva, por una zona en la que se ha demostrado que los efectos sobre las pinturas rupestres son nulos. En la misma dirección la línea discurre a un kilómetro y medio de San Pedro de Galdames y en la ladera oriental del Pico de la Cruz cambia de dirección hacia el sur. La traza discurre por el borde del área que podría constituir el Biotopo de Galdames y Montes de Triano, en fase de estudio. Tras atravesar el arroyo Galdames describe un arco hacia el sureste rodeando por la parte baja el Monte Eretza, para llegar al T.M. de Güeñes y a la subestación, punto final del trazado."

Pues bien, la realidad del trazado final -esto es, el correspondiente al proyecto de ejecución- es que la línea eléctrica discurre no por el borde sino por dentro del "biotopo", según se advera con las pruebas obrantes en autos. Y es precisamente la afección a los valores ambientales del biotopo de Galdames y los Montes de Triano lo que constituye el eje de la impugnación.

Respecto de ellos no puede en modo alguno ignorarse el contenido del "estudio" elaborado en noviembre de 2006 por el Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco que ha sido aportado a los autos y del que ya tenían conocimiento las partes del litigio.

Es cierto que la Administración competente para las sucesivas aprobaciones es en este caso la General del Estado y no la autonómica, dado que el trazado de la línea afecta a dos Comunidades Autónomas. Ello no implica, sin embargo, que dejen de tener singular relevancia las observaciones del Gobierno Vasco, en concreto del Departamento antes citado, en la parte que concierne a su territorio. De hecho, al intervenir en el procedimiento de evaluación ambiental, ya había puesto de relieve "la preocupación por el impacto que pudiera tener la línea proyectada en la zona de Montes de Galdames", afirmaciones asimismo corroboradas en la fase de información pública a la que aportó un documento ("Afecciones de la Línea de transporte de Energía Eléctrica Penagos-Güeñes sobre los Valores Intrínsecos de los Montes de Galdames") en el que subrayaba los valores ambientales de la zona, así como la "fragilidad del paisaje" a la vez que formulaba diversas propuestas al respecto.

Es asimismo relevante destacar que, según el informe, el 13 de junio de 2006 (esto es, antes del acuerdo autorizatorio de 25 de julio del mismo año y, por supuesto, del que es objeto de este recurso) la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco firmó la Orden por la que se iniciaba el procedimiento de elaboración y aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del área de los Montes de Triano. En dicha Orden se destacan los valores paisajísticos del área y se le dota de un régimen preventivo de protección.

En el informe o estudio que estamos analizando se expone cómo el "promotor" ("Red Eléctrica de España, S.A.") había asegurado que el trazado primitivo "había sido consensuado con la Diputación Foral de Bizkaia y el Ayuntamiento de Galdames, evitando la afección a núcleos de población y el impacto paisajístico". Los oficios remitidos por una y otra institución a esta Sala en cumplimiento de nuestra providencia de 1 de diciembre de 2009 acreditan que ello no fue exactamente así (de nuevo reseñaremos que "Red Eléctrica de España, S.A." ha omitido pronunciarse al respecto). Sí puede darse por sentado, no obstante, que el promotor "se mostraba dispuesto a realizar los estudios pertinentes para llegar a una solución de consenso".

A estos efectos, y ya después de haber sido dictada la resolución de 26 de julio de 2006, los servicios técnicos del Gobierno Vasco intentaron junto con "Red Eléctrica de España, S.A." (septiembre de 2006) llegar a la "solución de consenso" en principio admitida por esta sociedad y buscar alguna alternativa al trazado, que aún carecía de proyecto de ejecución, de modo que se consiguiera la protección paisajística de los Montes de Triano. El estudio de las alternativas posibles, suscrito por la Dirección de Biodiversidad y Participación Ambiental, y la propuesta de alguna o algunas de ellas como prevalentes serían puestos a disposición de los "diversos actores implicados".

Pues bien, en el referido estudio se analizan con todo detalle hasta cinco alternativas, incluida la originaria de "Red Eléctrica de España, S.A.", y se propone como idónea aquella que la Administración autónoma considera de menor impacto y más protectora de los valores ambientales de los Montes de Triano. Tras examinar todos los factores computables, esto es, las variables ambientales (espacios naturales; fauna; vegetación; flora; calidad y fragilidad del paisaje), las variables sociales (asentamientos humanos; propiedad; actividad forestal) y las variables técnicas (accesos y longitud de línea), concluye sin género de duda que las afecciones más gravosas son precisamente las del trazado originario y la denominada "alternativa 1", reduciéndose de modo significativo los impactos en las demás alternativas y, de modo especial en la tercera (19 puntos frente a los 43 ó 42 de las dos primeras).

La conclusión que se obtiene del informe citado es doble: a) por un lado, la alternativa que después asumiría el proyecto de ejecución es, precisamente, la más perjudicial para los intereses medioambientales de la zona; y b) existe, al menos, otra alternativa que sin grandes variaciones geográficas ni alteraciones sustanciales del proyecto en su conjunto (implica un desplazamiento de las torres ya citadas que, obviamente, tendrán el mismo final en la subestación de Güeñes) tiene mucho menos impacto desfavorable y protege en mayor medida los Montes de Triano.

No cabe duda de que es a la Administración competente (la General del Estado, que actúa en este caso a través del Consejo de Ministros) a quien corresponde elegir entre varias opciones "neutras" desde el punto de vista jurídico. Su capacidad de decisión discrecional, sin embargo, está atemperada, entre otros factores, por una correcta comprensión e identificación de los hechos determinantes. En el caso de autos, la facultad de elección discrecional ha optado por el trazado final sobre una base errónea tanto desde el punto de vista geográfico (la línea sí discurre por el biotopo protegible, aunque la Administración afirma lo contrario al emitir la declaración de impacto) como valorativa (el trazado propuesto es el más perjudicial para los valores medioambientales de aquel paraje), por lo que el resultado final resulta igualmente viciado.

La resolución de 25 de julio de 2006 aprueba el proyecto de trazado "general" de la línea eléctrica bajo el presupuesto de que es ambientalmente viable y que se van a cumplir las medidas preventivas y correctoras exigidas por la declaración de impacto ambiental de 31 de mayo del mismo año. A su vez, el Acuerdo del Consejo de Ministros ahora impugnado autoriza el proyecto de ejecución bajo los mismos presupuestos y condiciones. Todos ellos parten, sin embargo, del error de considerar que la línea eléctrica aérea no afectaba al interior del "biotopo" de los Montes de Triano y que sus afecciones ambientales eran, por esta razón, menores de lo que realmente son.

El corolario de este defecto de planteamiento conducirá a la estimación parcial de la demanda, en los términos que ulteriormente expondremos, pues el acuerdo impugnado, cuyo contenido es en principio discrecional, debe considerarse no conforme a Derecho al partir de unas bases de hecho incorrectamente apreciadas, exclusivamente en el extremo relativo a la parte de trazado que discurre entre los apoyos T-124 a T-147 de la línea eléctrica Penagos-Güeñes.

A esta conclusión no obstan las alegaciones del Abogado del Estado y, sobre todo, de "Red Eléctrica de España, S.A.", en defensa de la improcedencia de poner nuevamente en cuestión el contenido de actos (la tan citada resolución de 26 de julio de 2005) que ya ganaron firmeza en su momento. En particular, la insistencia de "Red Eléctrica de España, S.A." en su contestación a la demanda sobre la prevalencia e inimpugnabilidad de la resolución autorizatoria de 25 de julio de 2006 no puede conducir a la desestimación del recurso.

1. Por un lado, el propio Ministerio de Industria, Turismo y Comercio reconoce, como ya se ha expuesto, que el plano aportado para obtener la autorización administrativa incluía tan sólo el trazado general de la línea pero no los apoyos singulares (excepto los vértices). Cabría, pues, en principio una variación -no sustancial- de los apoyos en el proyecto ulterior de ejecución.

2. Por otro lado, aquel trazado general se incluye dentro de lo que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio denomina "pasillo propuesto como ambientalmente viable". Pero la determinación de este "pasillo" respetuoso con los valores mediambientales, en el concreto tramo objeto de litigio, no puede hacerse al margen de la circunstancia, tan repetidamente subrayada, de que se tomaba por tal una franja tangente o externa al área protegible de los Montes de Triano cuando, en realidad, la línea propuesta la atravesaba por medio.

3. La existencia de la autorización administrativa de 25 de julio de 2006 no impidió ulteriormente a "Red Eléctrica de España, S.A." admitir, con elogiable flexibilidad, que era aún posible una "solución de consenso" diferente de la comprendida en el anteproyecto autorizado, precisamente para la salvaguarda de los valores ambientales de los Montes de Triano. No cabe, pues, en este supuesto, ignorar un acto propio del promotor de la línea, que responde tanto al designio de llevar a cabo sus funciones de transporte de energía eléctrica, vitales para la economía nacional, como el de hacerlo al menor coste ambiental dentro de sus posibilidades. Si se admitía entonces que el proyecto de ejecución podía diverger del trazado correspondiente al anteproyecto administrativamente aprobado, no es coherente sostener ahora lo contrario.

4. En nuestra sentencia de 6 de octubre de 2009, dictada en el recurso número 498/2007 interpuesto por el Ayuntamiento de Liérganes contra el mismo Acuerdo del Consejo de Ministros, admitimos, frente a la alegación de la entidad local demandante, que eran viables determinadas "alteraciones menores" del proyecto de ejecución respecto del proyecto en principio autorizado y objeto de la declaración de impacto ambiental.

La admisibilidad de este género de "modificaciones no sustanciales" era defendida en aquel recurso tanto por el Abogado del Estado como por "Red Eléctrica de España, S.A.", en contra de la más rigorista tesis de la Corporación local allí demandante. Pues bien, el principio favorable a la variación no sustancial, impuesta o aconsejada por intereses públicos, puede jugar tanto en un sentido como en otro: las previsiones más generales de la inicial resolución aprobatoria del anteproyecto, en lo que se refiere a la fijación ulterior de los apoyos (incluidos los vértices), son susceptibles de modulaciones no sustanciales si así lo demandan aquellos intereses. Y es el propio Abogado del Estado quien admite, al contestar la demanda de este recurso, que "las propuestas en el informe del Gobierno Vasco afectan a un área reducida y no constituyen trazados radicalmente distintos, sino matizaciones del propuesto por la Administración".

Debemos, pues, estimar el recurso y declarar la nulidad del acuerdo impugnado tan sólo en cuanto aprueba el proyecto de ejecución en la parte de la línea comprendida entre los apoyos T-124 a T-147. Procede, sin embargo, la desestimación de la segunda de las pretensiones formuladas pues no corresponde a esta Sala declarar, como se nos pide, que "[...] a su paso por los Montes de Triano (Vizcaya) las torretas han de ser instaladas en los lugares señalados en la alternativa 3 propuesta por el órgano ambiental de la Administración General del País Vasco en el doc. nº 3 de la demanda".

En efecto, la Sala no puede sustituir ni al promotor de la línea ni al Consejo de Ministros en sus respectivas funciones de redactar un nuevo proyecto de ejecución (que, obviamente, no podrá repetir el trazado en la parte que ahora consideramos disconforme a Derecho) y aprobarlo. De las alternativas posibles, reflejadas en el estudio al que una y otra vez hemos hecho referencia, se ha de excluir la correspondiente al trazado que ahora se anula, lo cual no implica que necesariamente haya de optarse, en concreto, por la tercera de las incluidas en aquel estudio.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 545/2007 interpuesto por contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de mayo de 2007 por el que se declara de utilidad pública y se aprueba el proyecto de ejecución de línea eléctrica aérea a 400 kV, doble circuito, Penagos-Güeñes, en las provincias de Cantabria y Vizcaya.

Anulamos, por su disconformidad al ordenamiento jurídico, la parte de dicho Acuerdo en que se aprueba el trazado de la referida línea eléctrica comprendido entre los apoyos T-124 a T-147.

No hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.