STS, 26 de Octubre de 2010
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2010:5413 |
| Número de Recurso | 821/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil diez.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 821/09, interpuesto por el Letrado de la Junta de Galicia, en la representación que legalmente tiene atribuida, contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda), en el recurso núm. 4213/2006, interpuesto por Doña Martina, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Consejería de Sanidad, de fecha 13 de diciembre de 2005, de autorización provisional de la relación de zonas farmacéuticas o entidades colectivas de población en las que se autorizará la apertura de nuevas oficinas de farmacia, (-publicada en el Diario Oficial de Galicia nº 242, de fecha 20 de diciembre de 2005-).
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, quien fuera recurrente en la instancia, Doña Martina, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad Ruiz Bullido.
En el recurso contencioso administrativo núm. 4213/2006, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de la Junta de Galicia, Sección Segunda, se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Fallamos Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Martina contra desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra resolución de la Consellería de Sanidad de 13 de diciembre de 2005, de autorización provisional de zonas farmacéuticas o entidades colectivas de población en los que se autorizaría la apertura de nuevas oficinas de farmacia y en consecuencia anular el acto impugnado el cual es contrario a Derecho; sin hacer especial condena en costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado de la Junta de Galicia, en la representación que legalmente tiene atribuida, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
El Letrado de la Junta de Galicia, mediante escrito presentado el 2 de abril de 2009, formalizó recurso de casación, interesando se dicte "sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida, con desestimación íntegra de la demanda".
Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día veintitrés de septiembre de dos mil nueve, se acordó "oír a las representaciones procesales de las partes sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso: 1º No haberse justificado en el escrito de preparación del recurso que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea haya sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada (artículo 89.2 de la LRJCA ); y 2º carecer manifiestamente de fundamento el recurso interpuesto por denunciarse la infracción de Derecho Autonómico [artículo 93.2.d) de la citada Ley ]"; trámite que fue evacuado por las partes.
Por Auto de fecha veintiséis de Noviembre de dos mil nueve la Sección Primera de esta Sala acordó "Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Galicia contra la Sentencia de 13 de noviembre de 2008 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso nº 4.213/2006 "; con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el dieciocho de febrero de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.
La representación procesal de la parte recurrida formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 8 de abril de 2010, suplicando se declare inadmisible el recurso y subsidiariamente la desestimación del mismo.
Por providencia de fecha 14 de octubre de 2010; se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente:
"SEGUNDO: Si la posición de la propia Administración ha sido la de asumir que la regulación de la materia a que se refiere el artículo 18 Ley 5/1999, de 21 de mayo, se realice por Decreto del Consello de la Xunta y no por Orden del Conselleiro de Sanidad -Decreto 278/2002, de 12 de septiembre - hay que entender que una vez dictado el Decreto del mapa sanitario vigente en la fecha en la que se incoa el procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia, aquél ha de ser seguido y contemplado por este último, no siendo aceptable la solución contraria de que precisamente se olvide dicho Decreto en ese procedimiento, lo que supondría una rechazable desnaturalización del propio sentido y naturaleza de tal acuerdo y tal resolución. No es correcto que el Decreto 167/2006, de 14 de septiembre, atienda al padrón municipal de 2004 en vez de al padrón municipal del 2005 vigente en la fecha de aprobación del Decreto, no estando legalmente previsto que una autorización como la adoptada en la resolución impugnada de 13 de diciembre de 2005 se otorgue con carácter provisional o condicionado a una futura adaptación del mapa farmacéutico. Este último ha de revisarse cada año -artículo 2º.2 Decreto 278/2002, de 12 de septiembre - y tras esa revisión puede abrirse el correspondiente procedimiento de autorización de nuevas oficinas el cual atenderá al mapa farmacéutico ya en vigor. Por lo tanto, desde la regulación aprobada por la propia Administración demandada no es aceptable que la modificación del mapa farmacéutico prescinda del padrón entonces vigente ni tampoco lo es que el procedimiento de autorización prescinda del mapa farmacéutico en vigor cuando aquél se incoa. Lo hasta aquí expuesto lleva inevitablemente a la anulación de la impugnada resolución de 13 de diciembre de 2005, mientras que atendiendo a la naturaleza del Decreto 167/2006, como quiera que el defecto atribuido a este último es únicamente el relativo a la consideración de uno u otro Padrón de habitantes, cabe examinar en cada caso si el número de habitantes computado tiene o no una traducción práctica desde una perspectiva sustancial en cuanto al número de farmacias autorizables. Impugnada en el presente recurso exclusivamente la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra dicha resolución de 13 de diciembre de 2005, procede la estimación de este recurso, sin perjuicio de significar que a la misma no se llegaría con una alegación de caducidad no aplicable a este procedimiento iniciado de oficio y ya, desde otra perspectiva, que ni el Decreto 167/2006 ni la resolución de 29-12-06 suponen una pérdida sobrevenida del objeto del proceso ya que no sanan los defectos de la resolución aquí impugnada de 13 diciembre de 2005 en lo que atañe a las consecuencias anulatorias para la misma."
La Administración recurrente plantea en su escrito de interposición un único motivo de casación, con fundamento en el artículo 88.1.d) LRJCA, con la siguiente rúbrica, de conformidad con el precepto mencionado, "infracción e indebida utilización de la Ley 16/97, de 25 de abril, de Oficinas de Farmacia, y concretamente de sus artículos 2 y 3 y de la Ley 30/92 de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, concretamente sus artículos 62 y 63, y del artículo 24 CE en cuanto a la posible pérdida sobrevenida de objeto".
Los términos en que se encuentra formulado el escrito de interposición determinan que el recurso no pueda prosperar. El recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.
Esa propia naturaleza supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencia de 16 de marzo de 2010, recurso de casación nº 1156/2007 ).
El único motivo de casación que recoge el escrito de interposición, formulado al amparo del artículo
88.1 .d), se encuentra redactado en los siguientes términos: "En el presente recurso se impugnaba la resolución... Para analizar la cuestión que nos ocupa es necesario dar cuenta de los momentos relevantes a los efectos presentes. De la Ley estatal 16/97 ... es dable establecer que la adjudicación de farmacias tiene dos episodios ... Eso fue lo que se hizo por parte de la Consellería de Sanidade. Por Orden de 13 de junio de 2005... Se dio traslado del expediente a los interesados y se les concedió un plazo de quince días para que alegasen... A estos efectos se consideraron interesados ... Las alegaciones recibidas fueron valoradas por la Subdirección General ... Luego se dicta la resolución de 13 de diciembre de 2005... Ahora bien, la especialidad del caso es que se califica de provisional ...Esto porque era inminente la modificación del mapa farmacéutico... Finalmente por Resolución de 29 de diciembre de 2006 ...Esto es, se sacaron a concurso las farmacias determinadas en el Decreto de modificación del mapa farmacéutico...".
En cuanto a la sentencia recurrida, el motivo de casación sólo recoge dos referencias a lo actuado por la Sala sentenciadora: "En todo caso, creemos que la cuestión que nos ocupa debe centrarse en sus justos términos, y si bien la Sala del TSJG puede no compartir lo que para ella no fue un ortodoxo proceder, en cuanto a lo que debió ser antes o después, estamos en el ámbito del derecho administrativo donde ese tipo de defectos sólo tienen efectos invalidantes en caso de afectación real, y más en un tema de tanta complejidad como la creación y adjudicación de farmacias" y "Realmente la Sala lo que consideró es que "no está legalmente previsto que una autorización como la adoptada en la resolución impugnada de 13 de diciembre de 2005 se otorgue con carácter provisional o condicionado a una futura adaptación del mapa farmacéutico. Puede ser compartido, y lo decimos a efectos dialécticos, que eso es así, que la resolución debería haber eliminado el término de provisional y no traer la referencia de que era inminente una modificación del mapa farmacéutico a la que necesario atender también para la adjudicación de farmacias, pero aunque sea así, ¿es causa de nulidad que lo haya hecho?"".
A la vista de lo expuesto, la desestimación de este motivo se impone, ante todo, por una razón de principio que enlaza con la naturaleza y consiguientes exigencias del recurso de casación, pues la Administración recurrente, se olvida por completo y no combate por tanto la razón de decidir de la Sala de instancia, planteándose la casación como un escrito de alegaciones, prescindiendo de la crítica a la sentencia que se recurre, dejando intactas las argumentaciones del Tribunal a quo que sirvieron como fundamento de la decisión, que constan en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, transcrito literalmente en el primero de ésta, que además descansan sobre Derecho autonómico, que no son objeto de discusión por la parte recurrente, que se limita a formular una serie de alegaciones como si se tratara de una nueva instancia que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de manera que lo que se está solicitando de este Tribunal ad quem es una nueva valoración de las alegaciones y motivos en que la parte funda su postura procesal frente a la resolución administrativa anulada y no la corrección de concretas infracciones, sustantivas o procesales, en las que haya incurrido la sentencia de instancia, planteamiento que es incompatible y contradice la naturaleza del recurso de casación
Faltando así la adecuada fundamentación del único motivo del recurso frente a lo resuelto por la sentencia recurrida, debemos desechar o no acoger el motivo invocado y por tanto desestimar el recurso. CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Junta de Galicia, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia que dictó con fecha 13 de noviembre de 2008, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda), en el recurso núm. 4213/2006, que queda firme. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el último fundamento de derecho de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico
