SAN, 13 de Octubre de 2010
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2010:4522 |
| Número de Recurso | 326/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a trece de octubre de dos mil diez.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional y bajo el número 326/09, se tramita a instancia de D. Genaro representado
por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén contra la resolución de 6 de mayo de 2009 de la Ministra de Economía y
Hacienda (dictada por delegación por el Secretario General Técnico) que desestima el recurso de alzada interpuesto por D.
Genaro contra la resolución de 18 de julio de 2008 adoptada por el Consejo de Gobierno del Banco de
España en el expediente IE/BP-1/2002 en materia de infracción de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de
Crédito. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Ha comparecido como codemandado el Banco de España, representado por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio. La cuantía del recurso es de 10.000 euros.
UNICO: El 3 de julio de 2009 la representación procesal de la parte recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección Sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 29 de enero de 2010 la parte solicitó "previos los trámites legalmente procedentes, las anule y deje sin efecto por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho del presente escrito".
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda así lo hizo en escrito de 22 de febrero de 2010 en el que solicitó la desestimación del recurso. Asimismo se personó el Banco de España quien presentó escrito el 21 de abril de 2010 en el que solicitó la desestimación del recurso.
No solicitado el recibimiento a prueba, y presentadas conclusiones quedaron el 14 de julio de 2010 las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 5 de octubre de 2010.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto recurrido es la resolución de 6 de mayo de 2009 de la Ministra de Economía y Hacienda (dictada por delegación por el Secretario General Técnico) que desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Genaro contra la resolución de 18 de julio de 2008 adoptada por el Consejo de Gobierno del Banco de España en el expediente IE/BP-1/2002 en la parte que acuerda imponer a D. Genaro una sanción de multa por importe de 10.000 euros prevista en el artículo 13 c) de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito por la comisión de una infracción grave tipificada en el articulo 5.p) de la citada ley consistente en "El incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones y sobre formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros de obligatoria comunicación al órgano administrativo competente". El hecho que constituye la infracción es no haber registrado en las cuentas de la entidad determinados activos que, aun siendo de su propiedad, permanecieron durante largo período de tiempo al margen de su contabilidad y control institucional.
Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:
1) Vulneración del principio non bis in ídem pues unos mismos hechos han dado lugar a la iniciación de dos procedimientos penales y además de un procedimiento administrativo sancionador.
2) Prescripción de la infracción.
3) Ausencia de responsabilidad a título de negligencia.
Por su parte el Abogado del Estado al contestar a la demanda sostiene que no ha prescrito la infracción, confundiendo la parte las funciones del pliego de cargos y del acuerdo de incoación, siendo una exigencia legal la interrupción como consecuencia de la tramitación de un proceso penal, y reanudándose el plazo cuando finaliza la causa interruptiva.
En cuanto a la alegada vulneración del principio ne bis in ídem sostine que no concurre fundamentalmente porque el auto del Juzgado Central de lo Penal no es absolutorio, sino que considera que falta un requisito de procedibilidad y anula las actuaciones. No concurre la excepción de cosa juzgada, remitiéndose en lo demás a las consideraciones de la resolución impugnada.
La representación procesal del Banco de España señala en primer lugar que el cómputo del plazo de prescripción se interrumpió con la comunicación al interesado del acuerdo de incoación; no concurre la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento que debe hallarse presente para que pueda apreciarse el alegado ne bis in ídem; la resolución del Banco de España ha respetado escrupulosamente los hechos declarados probados por la jurisdicción penal, no apreciándose la infracción del principio de cosa juzgada.
En cuanto a la responsabilidad del recurrente recuerda que ostentó el cargo de consejero primero, y posteriormente fue Vicepresidente del Consejo, y que en el desempeño de tales cargos no observó la diligencia exigible, máxime cuando tuvo conocimiento de la realización de las operaciones no contabilizadas.
Considera el recurrente que se ha vulnerado el principio non bis in ídem haciendo referencia a la identidad de sujeto, hecho y fundamento entre el delito del artículo 290 del Código Penal que sanciona con pena de prisión el falseamiento de las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, y el artículo 5 letra p) de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito que considera infracción administrativa grave el incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones.
Para pronunciarse sobre esta alegación son relevantes los siguientes hechos:
1) D. Genaro fue inicialmente imputado por presuntos delitos de falseamiento de cuentas, administración desleal y apropiación indebida. Los hechos que dieron lugar a estas actuaciones corresponden con los recogidos en el Informe de los Servicios de Inspección del Banco de España de 11 de marzo de 2002 y se refiere a la regularización por parte del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (en adelante BBVA) en el cierre del ejercicio 2000, de 37.343 millones de pesetas, que habían permanecido fuera de la contabilidad oficial de la entidad.
Por auto de 10 de enero de 2003 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 se acordó el archivo y sobreseimiento libre de la causa por apropiación indebida (DP 23/03) respecto de una serie de Consejeros entre ellos D. Genaro por "la ausencia de conocimiento del carácter ilícito y extracontable de los fondos percibidos" y se reitera por auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 2003 que desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal "no se puede decir que conocieran el origen de los fondos, o dicho de otro modo que el dinero con el que se constituyeron los fondos no estuviera contabilizado en las cuentas de la entidad financiera".
Por auto de 12 de marzo de 2007 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 (DP 251/2002 ) se acordó el archivo de la causa por delito societario de falseamiento de cuentas (el de administración desleal no se incorporó a la acusación) por nulidad del procedimiento penal debido a la ausencia de denuncia previa por persona agraviada.
2) Por esos mismos hechos se dictó por la Comisión Ejecutiva del Banco de España acuerdo de inicio de expediente disciplinario IE/BP-1/2002 el 15 de marzo de 2002, dictándose el 26 de abril de 2002 acuerdo de suspensión del procedimiento disciplinario. Una vez firme el auto de 12 de marzo de 2007 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 (DP 251/2002 ) se acordó el 7 de junio de 2007 levantar la suspensión del expediente disciplinario. El 2 de octubre de 2007 se amplió en 6 meses el plazo total para tramitar y resolver el expediente, siendo dictada resolución el 18 de julio de 2008 que se notificó al interesado el 22 de julio de 2008.
Considera esta Sala que no se ha producido una infracción del principio non bis in ídem ni en su vertiente material ni procesal y ello por lo siguiente:
El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia sobre el principio non bis in ídem desde la STC 2/1981, ha establecido que debe ser considerado como parte integrante del derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora (art. 25.1 C.E .) y así indica que "El principio general de derecho conocido por non bis in ídem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración -relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.- que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración".
No se aprecia que se haya producido una infracción de esta vertiente material del principio non bis in ídem ya que aun en el supuesto hipotético que se entendiera que existe una triple identidad de sujeto, hecho y bien jurídico protegido entre el tipo penal y el tipo administrativo (o que el...
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