STS 815/2010, 21 de Septiembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Septiembre 2010 |
| Número de resolución | 815/2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona que absolvió a los acusados por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmos. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo partes recurridas los acusados Remigio y Carlos Antonio, representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. de Zulueta Luschsinger y por la Procuradora Sra. Santos Montero.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Rubí instruyó sumario con el número 1/2008 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Novena, con fecha 27 de enero de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " I. En fecha 22 de marzo de 2001 por la Brigada de la Policía Judicial de Barcelona, Grupo de Estupefaciente, se presentó oficio ante el Juzgado de Guardia de Rubí, desempeñada tal función por el Juzgado de 1º Instancia e Instrucción núm.1 de los de Rubí (Barcelona), interesando se decretase la intervención telefónica y consiguiente escucha, por plazo de treinta días de los teléfonos móviles nums. NUM000, atribuido a Remigio, el NUM001 atribuido a un tal Mustafá no identificado en esta causa y el NUM002 cuyo usuario se atribuía a un ciudadano turco inidentificado. Ello con el fin de comprobar si el primero, junto con dos varones más, trataba de poner en funcionamiento una red para organizar la importación, recepción y distribución de comprimidos de MDMA desde Holanda hasta la costa de levante español, Cataluña y Valencia.- El referido Juzgado de Instrucción en la misma fecha dictó auto, sin numerar diligencias, autorizando la intervención y escucha de los referidos teléfonos por plazo de treinta días. Procediendo acto seguido, en igual fecha, a incoar diligencias previas, las num 30072001, por hechos que pudieran ser constitutivos de infracción penal ordenando estar a las resultas del anterior auto. II.- A resultas de las escuchas autorizadas sobre las 19: 30 hs del día 6 de abril de 2001, en la confluencia de las calles Comtes d#Urgell y Londres de Barcelona agentes del CNP, grupo II de la Policía Judicial de la Jefatura Provincial de Barcelona, intervinieron en el vehículo matrícula H-....-HM conducido por su propietario Carlos Antonio y ocupado como copiloto por Remigio, la cantidad de 20.000 pastillas contenidas en 22 bolsas de plástico de sustancia que, debidamente analiazada y pesada, resultó ser MDMA de nombre común éxtasis, con peso neto de 5874,165 g y pureza de 26,8%, que se hallaban en el interior de una bolsa deportiva depositada a los pies del copiloto. Quedando detenidos en tal acto conductor y acompañante.- III.- Hallándose detenido en dependencias de Comisaría Javier Sánchez manifestó al inspector del CNP nº NUM003 que en su habitación personal, en el domicilio familiar sito en Valldoreix-St. Cugat de Vallés, había un paquete de idénticas características. En su razón se interesó del juzgado de Guardia y se autorizó por el de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de los de Rubí, la entrada y registro en tal domicilio ello en virtud de Auto de fecha 7 de Abril de 2001, hallándose en el dormitorio de Remigio un paquete con casi 3000 pastillas que debidamente analizadas y pesadas resultó ser 806,508 gr. netos de MDMA con una pureza de 26,5% 2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Remigio y Carlos Antonio del delito contra la salud pública por tenencia preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente en notoria cantidad, por el que venían siendo acusados. Se decretan de oficio las costas procesales.- Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.- Notifíquese eta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes comparecidas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a los artículos 24.1 y 18.3 de la Constitución.
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- Instruidas las partes recurridas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de septiembre de 2010.
UNICO. - En el único motivo del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo
852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a los artículos 24.1 y 18.3 de la Constitución.
Se dice producida tal vulneración constitucional al haberse declarado por la Sala de instancia la nulidad del Auto que autorizó la intervención telefónica y, como consecuencia de ello, la absolución de los acusados, habiéndose privado al Ministerio Fiscal de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los derechos que legalmente tiene encomendados.
El motivo no puede prosperar.
En el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia señala, entre otros extremos, que examinado el contenido del Auto que autoriza la intervención telefónica, de fecha 22 de marzo de 2001, es de ver, que en la misma -aparte de diversas consideraciones de orden doctrinal y constitucional relativas en general a los criterios y requisitos que se precisan sean concurrentes para vulnerar legalmente el derecho fundamental a la privacidad en las comunicaciones personales-, en relación al concreto supuesto de autorizar la intervención de las comunicaciones telefónicas de Remigio, se aduce simplemente la existencia de indicios racionales de que Remigio y Mustafá son responsables en concepto de autores, cómplices o encubridores de un delito de tráfico de drogas, sin que se determine en base a qué comprobaciones u otros datos nace lo afirmado, sin que se aporten los indicios que objetivan su conexión con la presunta red de traficantes turcos procedentes de Holanda como tampoco se menciona porqué motivo no se identifica al tal Mustafá ni a los demás intervinientes en las supuestas reuniones y tampoco se indica cómo y porqué son conocidas tales reuniones. Se añade que posiblemente hubiera bastado una simple comparecencia con declaración de los agentes solicitantes de la autorización para completar la orfandad ya indicada. Se dice a continuación que los extremos analizados expresan el incumplimiento del Auto mencionado de 22 de marzo de 2001 del estándar de legalidad en clave constitucional (sic STS
4.11.08 ), de modo que al no superar tal control de legalidad convierte tal resolución en ilegítima por vulneración del artículo 18 de la Constitución y que arrastra a todas las pruebas en las que se aprecie conexión de antijuricidad y en la presente causa resulta que la intervención de las 20.000 pastillas en el vehículo ocupado por los dos acusados fue directa y exclusivamente consecuencia de la información obtenida por las intervenciones telefónicas.
Las razones que se acaban de expresar para afirmar la falta de justificación en la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones responden a la realidad de una solicitud policial, a la que se remite la resolución judicial, que omite la mención de datos o elementos objetivos que hubieran podido sustentar la intervención telefónica y su necesidad. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 927/2009, de 21 de septiembre de 2009, que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Y esos indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos (SSTC 171/1999, FJ 8; 299/2000, FJ 4; 14/2001, FJ 5; 138/2001, FJ 3; y 202/2001, FJ 4 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (STC 165/2005; 26/2006; 150/2006; 219/2006; 220/2006; 239/2006; y 253/2006 ). Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de " buenas razones o fuertes presunciones " de que las infracciones están a punto de cometerse (STEDH de 6-9-1979, caso Klass, y de 5-6-1992, caso Ludí).
Y en el presente caso, como antes se ha dejado expresado, no existen datos o elementos objetivos que permitan afirmar la concurrencia de esas "buenas razones o fuertes presunciones" a las que se refiere el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La fase preprocesal, cuando se gesta la investigación de un presunto hecho delictivo, puede ser esencial para lograr esa confluencia entre seguridad y respecto de los derechos fundamentales y, en esa fase, el Ministerio Fiscal tiene atribuidas funciones cuyo buen uso permitiría encauzar el posterior proceso por la senda de la mayor eficacia con pleno respeto a los derechos fundamentales.
La instrucción 1/2008 de la Fiscalía General del Estado recuerda que corresponda al Fiscal la determinación jurídica de los elementos y extremos que pueden constituir fuentes y medios de prueba y los requisitos para su validez, formal y procesal, cuyo cumplimiento para la investigación policial deberá promover y hasta imponer. El Fiscal puede asumir la dirección jurídica de las actuaciones de la Policía Judicial en cualquier momento de la fase de investigación preprocesal. Durante dicha fase, esto es, antes de que existan actuaciones judiciales en trámite, el Fiscal podrá impartir instrucciones generales a las Unidades de Policía Judicial sobre criterios de preferente investigación, modos de actuación, coordinación de investigaciones y otros extremos análogos.
Pues bien, en esta fase preprocesal, el Ministerio Fiscal podría adoptar un papel más dinámico, de realización de la justicia en defensa de la sociedad y de los derechos fundamentales, impartiendo instrucciones para que cualquier solicitud que se haga al juez instructor que implique restricción de derechos fundamentales se realice acorde con la jurisprudencia sobre tales injerencias, facilitando resoluciones judiciales que permitan una lícita investigación de graves conductas delictivas.
Estas instrucciones preprocesales del Ministerio Fiscal se hacen especialmente significativas por la insuficiente regulación que hace el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la intervención de las comunicaciones telefónicas, como se ha expresado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia 864/2005, de 22 de junio, que examina la acomodación del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos, declarándose que la insuficiente regulación legal establecida en el art. 579 LECrim. ha sido adecuadamente completada con las exigencias que al respecto, tanto el Tribunal Constitucional como éste Tribunal Supremo, han requerido para aceptar la validez de las intervenciones telefónicas, de manera que la suma de la regulación legal y las exigencias judiciales han conformado un sistema garantista que satisface las previsiones tanto del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) como de la doctrina desarrollada por el TEDH.
En el recurso que examinamos, y lo mismo puede afirmarse en otros casos similares, el Ministerio Fiscal está legitimado para denunciar, mediante un recurso de casación, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por declararse en la sentencia recurrida la nulidad de una prueba que estima es lícita, sin embargo, en la lucha contra la impunidad de graves conductas delictivas, hubiese sido oportuno que hubiera ejercido las atribuciones que tiene encomendadas en la fase preprocesal y lograr que toda solicitud que implique una injerencia en los derechos fundamentales se realice acorde con la jurisprudencia, facilitando resoluciones judiciales que permitan una lícita investigación de graves conductas delictivas. Si así se hubiese hecho el Tribunal de instancia no hubiese acordado la nulidad de las intervenciones telefónicas, como tampoco se hubiese así declarado si el juez instructor, que en definitiva es el que autoriza las injerencias en los derechos fundamentales, hubiese requerido una simple comparecencia con declaración de los agentes solicitantes de la autorización para completar la información aportada con datos o elementos objetivos, como se señala por el Tribunal de instancia y se hubiese evitado una nulidad cuya adopción resultó procedente por las razones inicialmente expresadas.
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FALLO DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de
precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 27 de enero de 2010, en causa seguida por delito contra la salud pública. Se declaran de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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