STS, 7 de Octubre de 2010

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 1424/01 ) en la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto por D. Pascual contra las Ordenes de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2000, de aprobación definitiva parcial del Proyecto de Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria, con suspensión de algunos sectores; de 29 de enero de 2001 por la que se completa la publicación de la Orden de 26 de diciembre de 2000, se corrigen errores de la Orden citada y se aclara la misma en algunos aspectos jurídicos; y contra el acto presunto desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por el actor el 30 de enero de 2001 contra las anteriores Ordenes.

La controversia entablada en el proceso de instancia se refiere a una finca de 1.188 m2 de superficie, de la que la recurrente dice ser propietaria, situada en el barrio de Almatriche, con frente a la carretera de Almatriche, en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, en la que existe una edificación formada por planta baja y primera, destinada a almacén, incluida en el censo de edificaciones no amparadas por licencia. La Revisión del Plan General de Las Palmas de Gran Canaria clasifica dicha finca como suelo urbano, con la calificación de espacio libre público.

La recurrente pretendía en su demanda la anulación de la calificación urbanística de la referida finca, solicitando su calificación con la misma ordenanza que el resto de las edificaciones ubicadas en la zona.

Según explica la sentencia en su fundamento jurídico segundo, en el proceso de instancia la demandante aducía los siguientes argumentos de impugnación:

error material al haber utilizado un fotogramétrico antiguo; c) al estar incluida en el censo de edificaciones no amparadas por licencia deben removerse los obstáculos que se oponen a su legalización, no agravarlos>>.

Para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo, la Sala de instancia expone las siguientes razones:

código EL-095-D para dicha previsión.

Se invoca la contradicción en que se incurre con relación a los objetivos del Decreto 11/1997, de 11 de enero y en el Decreto 94/1997, de 9 de junio . Lo cierto es que "el adecuado equilibrio entre la demanda social y la necesaria protección y ordenación del suelo" exige una ponderación y efectivamente en el presente supuesto el Plan ha dado preferencia ha optado por mantener los usos residenciales existentes para evitar el incremento de impacto sobre un Paisaje Natural.

Finalmente, no ha quedado acreditado que se haya producido el error material puesto de manifiesto por la parte actora>>.

La representación de D. Pascual preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 20 de julio de 2006, en el que articula dos motivos:

1. Al amparo de los dispuesto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alega que la sentencia incurre en falta de motivación al no haber tenido en cuenta la totalidad de las pruebas practicadas. Añade la recurrente que se han infringido las normas que regulan el valor tasado de determinados medios de prueba, como la documental, que -según afirma- la sentencia valora de forma irracional, pues carece de lógica que se afirme la insuficiencia de la prueba del recurrente en apoyo de su pretensión cuando consta acreditado que el Estudio Económico y Financiero no preveía el coste de obtención del suelo y también consta acreditado que a la fecha de redacción del Plan General la propiedad del recurrente estaba edificada, lo que evidenciaba el error en que incurrió la Administración al considerar la parcela no edificada, y la irracionalidad en la calificación al destinarse una parcela edificada a un uso público innecesario en la zona. Aduce, en fin, que la sentencia vulnera la doctrina jurisprudencial sentada en sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1998 y 23 de noviembre de 1990, y del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 1991, 7 de julio de 1990 y 22 de octubre de 1990 .

2. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se alega la vulneración de la jurisprudencia plasmada en diversas sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que cita, al no haber tenido en cuanta la sentencia de instancia que la discrecionalidad en la planificación urbanística está condicionada por la realidad de los hechos; realidad que en el caso examinado consiste en que la finca estaba ya edificada y urbanizada, por lo que no resultaba lógico su destino como espacio libre al ser tal uso contradictorio con la finalidad perseguida con tal calificación, que era preservar el suelo de la edificación. Además, tal calificación ha sido una solución discriminatoria respecto de otras fincas ubicadas en el mismo emplazamiento a las que se ha dispensado distinto tratamiento. Finalmente, alega que la sentencia vulnera el artículo 42 del Reglamento de Planeamiento, pues al no contemplar el PGOU mecanismo de equidistribución que compense a la propiedad por la pérdida de ese suelo, se hará inevitable la expropiación, sin que el Estudio Económico y Financiero del Plan contenga previsión sobre los costes de obtención del suelo.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 5 de junio de 2007 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de los autos a la Sección Quinta de esta Sala para su sustanciación.

Recibidas las actuaciones en esta Sección 5ª, mediante providencia de 10 de julio de 2007 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la partes comparecidas como recurridas -Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria y Gobierno de las Islas Canarias- a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron ambas partes mediante sendos escritos presentados el 24 de septiembre de 2007 en los que solicitan la desestimación del recurso.

El Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canarias alega, en cuanto al motivo primero, que la sentencia está suficientemente motivada al contener los criterios jurídicos en que se apoya su razón de decidir; y que carece de sentido la invocación de la falta en el Estudio Económico y Financiero de la previsión específica para hacer frente a esa concreta indemnización, como así se indica en la sentencia. Añade que la alegada infracción de las normas sobre valoración de la prueba incurre en defectos formales, pues además de que este motivo debió fundarse en artículo 88.1.d/ LRJCA, en su desarrollo no se citan los concretos preceptos que han resultado infringidos; y en cuanto al reproche que se hace a la sentencia de valoración arbitraria de la prueba documental, se trata de una mera manifestación o conclusión carente de la necesaria argumentación o razonamiento, no siendo de aplicación las sentencias que cita el recurrente por estar referidas a la prueba pericial, que no se practicó en los presentes Autos. En relación al motivo segundo alega que el uso asignado a los terrenos refleja el ejercicio de la discrecionalidad técnica, únicamente desvirtuable si se acredita que los autores del planeamiento han incurrido en desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de justificación del criterio adoptado, defectos éstos cuya prueba incumbía al actor, que no los ha acreditado, habiendo quedado acreditado, por el contrario, que los terrenos a que se refiere el litigio son colindantes con el Espacio Natural Protegido Pino Santo; que las construcciones existentes en la finca están inacabadas y que no están destinadas al uso residencial, sino comercial. Finalmente, entiende la representación del Ayuntamiento que no son aplicables al caso las sentencias que se citan como infringidas pues se refieren a supuestos distintos; y que ha habido infracción del artículo 42 del Reglamento de Planeamiento, por inexistencia o insuficiencia del Estudio Económico y Financiero, pues como alegó al contestar la demanda, y así recoge la sentencia, en los Planos de Gestión del Suelo y Programación se consigna el código EL-095-D para dicha previsión.

Por su parte, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias alega en su escrito de oposición, respecto del motivo primero, que no es cierto que la sentencia reconozca la existencia de error material alguno o la falta de previsión en el Plan para la obtención del suelo, pues la sentencia declara lo contrario, estando suficientemente motivada y habiéndose valorando la prueba de forma lógica, sin que la recurrente cite precepto alguno que haya vulnerado la sentencia, lo que pone de manifiesto que la parte recurrente lo que pretende, al amparo de esta motivo, es la revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. En cuanto al motivo segundo, aduce que la existencia de edificaciones en los terrenos limita el ius variandi del planificador urbanístico, cuya finalidad es adecuar la ordenación del uso de los terrenos a las nuevas necesidades y demandas de la sociedad, de ahí la figura de edificaciones "fuera de ordenación", por medio de la cual se trata de ordenar el uso de las edificaciones existentes que no se ajusten a las determinaciones del nuevo planeamiento.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 5 de octubre de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo interpone la representación de D. Pascual contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 14 de octubre de 2005 (recurso contencioso-administrativo nº 1424/2001) en la que se desestima el recurso interpuesto por el referido Sr. Pascual contra la Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2000, de aprobación definitiva parcial de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria, con suspensión de algunos sectores; la Orden de 29 de enero de 2001, por la que se ordena la publicación, se corrigen errores y se aclara la citada la Orden de 26 de diciembre de 2000 en algunos aspectos jurídicos; y contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de reposición interpuesto por el actor el 30 de enero de 2001 contra las anteriores Ordenes.

Ya hemos dejado expuesto en el antecedente segundo el pronunciamiento de la Sala de instancia y las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los dos motivos de casación aducidos por la representación de D. Pascual, cuyo enunciado hemos dejado reseñado en el antecedente tercero.

El motivo primero del presente recurso no puede ser acogido, y ello por las razones que exponemos a continuación.

Por lo pronto, ha sido defectuosamente articulado, pues en él se mezclan alegaciones y argumentos que se corresponden con motivos casacionales diferentes. Según el escrito del recurrente este primer motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que, como es bien sabido, se refiere al error in procedendo, tanto en el curso del proceso como en el momento mismo de la sentencia, y no al error in iudicando, esto, el error de juicio cometido al resolver una cuestión objeto de debate. Pues bien, junto con alegaciones que, en efecto, son incardinables en el citado artículo 88.1 .c/, como la referida a la falta de motivación de la sentencia, en el desarrollo del motivo se hacen otras alegaciones que no tienen encaje en dicho precepto, como son las relativas a la infracción de las normas que regulan el valor tasado de los medios de prueba, que debieron formularse al amparo del artículo 88.1 .d/. En este sentido pueden verse, entre otros muchos, los autos de esta Sala de 26 de noviembre de 2009 (casación 2361/2009) y 1 de julio de 2010 (casación 4045/2009). Y aun cabe añadir que unas y otras alegaciones se expresan de forma desordenada y confusa, sin una clara separación que permita discernir conceptualmente las razones que las sustentan. Tal forma de articular el motivo ha sido expresamente rechazada por esta Sala en multitud de resoluciones, de las que son muestra los autos de 6 de mayo de 2010 (casación 4876/2009), 20 de mayo de 2010 (casación 5786/2009) y 10 de junio de 2010 (casación 5109/2009).

En cuanto a las alegaciones sobre la valoración indebida de la prueba, además de lo ya señalado sobre su errónea incardinación en el motivo casacional del artículo 88.1 .c/, tampoco han dado cumplimiento a la carga procesal del artículo 92.1, pues no ha citado ninguna norma como infringida. Y aun cuando, ciertamente, se enumeran algunas sentencias, tal cita carece de entidad dado que la parte recurrente se limita a enumerar sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, sin añadir el menor razonamiento sobre su contenido, pertinencia y utilidad para el examen del caso que ahora nos ocupa.

En fin, se alega la infracción de las normas que rigen el valor tasado de determinados medios de prueba, pero además de no citarse tales normas, ocurre que la parte actora parece atribuir ese valor tasado a una prueba documental pero no identifica con la debida precisión a qué concreto documento se refiere, ni explica en qué se basa para atribuir a dicho documento tal valor.

El motivo segundo tampoco puede prosperar.

Ante todo, debe destacarse que para la correcta formulación de un motivo de casación basado en la infracción de la jurisprudencia no basta con la mera cita y trascripción parcial de una o varias sentencias de este Tribunal; es necesario que se pongan de manifiesto los puntos de conexión existentes entre las resoluciones que se invocan y el caso examinado, señalando los aspectos en los que la doctrina contenida en aquéllas ha resultado vulnerada. De cualquier forma, no es cierto que la Sala de instancia haya ignorado la situación real de los terrenos. Muy por el contrario, la sentencia deja constancia de la existencia de edificaciones y sus características, indicando que están inacabadas, que no están destinadas a vivienda sino a uso comercial y que la parcela es colindante con el Espacio Natural Protegido "Pino Santo", circunstancia esta última que resulta relevante, pues, como señala la sentencia, esa colindancia "justifica el esfuerzo del planificador de protegerlo del impacto de la edificación". Todo ello pone de manifiesto que la sentencia ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes.

Sobre la alegada contradicción entre el objetivo del Plan -preservar el Espacio Natural Protegido del impacto de la edificación- y la existencia de edificaciones, el planteamiento del recurrente carece de consistencia pues lo que propugna es, sencillamente, la consolidación y perpetuación de la situación de hecho, incluidas las edificaciones que, por carecer de licencia, son ilegales desde su origen.

En cuanto a la alegada existencia de error material -según el recurrente el planificador habría asignado al terreno el uso de espacio libre porque erróneamente se consideró que la parcela estaba sin edificar- ya hemos visto que la sentencia recurrida declara que no se ha acreditado la existencia de tal error. También hemos señalado que la existencia de edificaciones es un hecho no discutido y la propia sentencia lo deja recogido, tratándose de edificaciones que, como admite el propio recurrente, no estaban amparadas por licencia, situación de partida que no favorece precisamente el mantenimiento de tales edificaciones, como pretende el recurrente, sobre todo teniendo en cuenta que para la calificación como espacio libre ha sido factor relevante el que los terrenos sean colindantes con un Espacio Natural Protegido.

También carece de fundamento la alegación sobre trato discriminatorio, pues no se ha acreditado, ni concretado siquiera, un término de comparación válido que sustenten ese alegato; y era carga del recurrente hacerlo. Por lo demás, el trato discriminatorio que se alega, pretendidamente basado en que otras fincas con edificaciones no se han calificado como espacios libres, carece de sentido si se tiene en cuenta que el mantenimiento de las construcciones previsto en el Plan General está referido a las destinadas a uso residencial, lo que no ocurre en el caso presente pues, ya lo hemos visto, la sentencia declara que la edificación concernida está inacabada y destinada a uso comercial.

Finalmente, respecto de la insuficiencia del Estudio Económico Financiero por no contemplar la indemnización como consecuencia del cambio de uso, debemos empezar señalando que ha sido en el recurso de casación cuando el recurrente ha alegado por vez primera la infracción del artículo 42 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio . Lo que alegó la parte actora en el proceso de instancia -escritos de demanda y de conclusiones- fue que la calificación de espacio libre público implicaba la necesidad de adquirir el suelo por expropiación, que tal desembolso económico no estaba previsto y que suponía una carga para las arcas municipales; y esa argumentación formulaba para sustentar su planteamiento de que la parcela no debía calificarse como espacio libre público. Dicho de otro modo, el demandante no cuestionaba la validez del Plan General por un defecto formal consistente en la ausencia o insuficiencia del Estudio Económico Financiero, ni su pretensión era la de obtener garantías sobre la disponibilidad de fondos para la indemnización expropiatoria que habría de serle abonada, sino que todo su planteamiento en el proceso de instancia se orientaba al mantenimiento de la titularidad privada y el carácter edificable de la parcela, lo que haría innecesaria su expropiación. Por lo demás, la sentencia indica que el Plan impugnado contiene una determinación relativa a la obtención del suelo destinado a espacio libre público mediante la asignación de la clave correspondiente (EL-095-D) en los planos de Gestión del Suelo y Programación; especificación ésta de la sentencia a la que ni siquiera se alude en el motivo de casación.

Al rechazarse los motivos aducidos, procede declarar no haber lugar al recurso de casación. Ello comporta la imposición de las costas procesales al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, dada la índole del asunto y la actividad procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias al oponerse al recurso, la cuantía de la condena en costas debe limitarse a la cantidad de dos mil euros (2.000 #) por el concepto de honorarios de Letrado de cada una de las mencionadas partes recurridas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción y demás normas de procedente aplicación,