STS 2366/1994, 13 de Octubre de 2010

En el proceso contencioso-administrativo número 369/2005, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 12 de abril de 2007, corregido el error material advertido por Auto de 6 de junio de 2007, cuyo fallo dice literalmente:

Estimamos en parte el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por CALIZAS ELYCAR, SL, entidad representada por el Procurador D. Antonio García Martínez, contra Resolución del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de fecha 14 de marzo de 2005, que anulamos exclusivamente en cuanto inadmitió a trámite el recurso de alzada deducido por la actora y desestimamos los demás pedimentos deducidos en la demanda en relación a las Resoluciones del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de 14 de marzo de 2005 y de la Comisión del Mercado de la Energía de 9 de septiembre de 2004, todo ello sin expresa condena en costas.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la entidad mercantil CALIZAS ELYCAR, S.L. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 14 de septiembre de 2007 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Procurador Don Antonio García Martínez, en representación de la entidad mercantil CALIZAS ELYCAR, S.L. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 17 de diciembre de 2007, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito, lo admita, y en sus méritos, se sirva tener por interpuesto en tiempo y forma Recurso de Casación en su día preparado contra la Sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2007 por la Sección Octava de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el Procedimiento Ordinario 369/2005, y tras los trámites legales procedente, se dicte Sentencia que acuerde estimar el Recurso de Casación y case y anule la Sentencia recurridas en el pronunciamiento del Fallo que acuerda desestimar los demás pedimentos deducidos en la demanda en relación a las Resoluciones del Ministerio de Industria y Comercio de 14 de marzo de 2005 y de la Comisión Nacional de Energía de 9 de Septiembre de 2004, todo ello con imposición de las costas ocasionadas a mi principal tanto en las actuaciones seguidas ante la Audiencia Nacional como las seguidas ante este Alto Tribunal .

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La Sala, por providencia de fecha 20 de febrero de 2008, admitió el recurso de casación.

Por providencia de 22 de abril de 2008, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO), a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito presentado el día 6 de junio de 2008, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenerle, en la representación que ostenta, por opuesto al presente recurso ordinario de casación; seguir el procedimiento por todos sus trámites; y, en su día, dictar sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la LJCA .

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Por providencia de fecha 1 de julio de 2010, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr.

4. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 5 de octubre de 2010, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de abril de 2007, que, estimando en parte el recurso contencioso- administrativo, anuló la resolución del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de 8 de marzo de 2005, en el extremo que acordó la inadmisión a trámite del recurso de alzada interpuesto por la entidad mercantil CALIZAS ELYCAR, S.L., contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de 9 de septiembre de 2004, correspondiente al Acta de Inspección levantada a la referida entidad mercantil de 15 de diciembre de 2003.

La Sala de instancia desestimó los demás pedimentos deducidos en el escrito de demanda formulado por la representación procesal de la entidad mercantil CALIZAS ELYCAR, S.L., declarando la conformidad a derecho de la resolución del Ministro de Industria, Comercio y Turismo de 8 de marzo de 2005, en lo que concierne a los demás extremos, y del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de 9 de septiembre de 2004.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida. La Sala de instancia fundamenta la decisión de anular la resolución del Ministro de Industria, Comercio y Turismo de 8 de marzo de 2005, en el extremo que considera inadmisible, por extemporáneo, el recurso de alzada formulado por la entidad mercantil CALIZAS ELYCAR, S.L. contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de 9 de septiembre de 2004, con base en los siguientes argumentos de carácter formal:

[...] La primera cuestión que debemos abordar es la relativa a la corrección de la declaración de extemporaneidad del recurso de alzada deducido por la entidad actora, pues tal decisión determinó que la Subsecretaría del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo no entrara a conocer los argumentos esgrimidos en la alzada, limitándose a resolver las cuestiones de fondo suscitadas por la otra entidad entonces también recurrente, Endesa, desestimando todas sus alegaciones.

Los presupuestos fácticos de los que parte la Administración para sustentar su declaración de inadmisibilidad consisten en que la notificación de la resolución que se pretendía recurrir en alzada tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2004 a través del servicio de Correos de Monzón y que el escrito del recurso de alzada no tuvo entrada hasta el día 20 de octubre siguiente, entiende la demandada que extemporáneamente en la medida que el plazo de un mes para recurrir concluía el día 17 de octubre siguiente. La Administración no otorga virtualidad ni eficacia alguna a la solicitud deducida por la actora el día 19 de octubre de 2004 para que se ampliara el plazo de impugnación, petición que se resuelve expresamente indicando que el citado plazo era improrrogable.

Pues bien, para resolver esta cuestión de orden fáctico debemos acudir a los documentos obrantes en autos y a la prueba practicada a instancias de la actora sobre el día en que tuvo lugar la notificación del acto recurrido en alzada. Y en este sentido cabe resaltar que figura al folio 452 y 453 la certificación de aviso de correos con el código de envío CD00160525531, en el que consta el envío certificado por la Comisión Nacional de la Energía de su resolución al Presidente de Calizas Elycar en la dirección de la sede de la sociedad en la localidad de Monzón y la entrega de dicho envío a un representante de la misma, consignándose su firma, DNI, y el sello de la empresa Calizas Elycar, con el sello de Correos de dicha oficina de Monzón de 17 de septiembre de 2004.

Pero, no obstante lo anterior se aporta por la demandante un certificado expedido por el director de la Oficina de Correos y Telégrafos de Monzón en el que certifica que la entrega del envío realizado con el CD00160525531 se realizó el día 20 de septiembre de 2004 a la misma persona que figura como representante de la empresa en el acuse de recibo obrante a los folios 452 y 453.

Ya en el período de prueba se interesó a instancias de la actora que se remitiera certificado sobre tales extremos, respondiendo el responsable de la Oficina de Correos de Monzón acerca de la imposibilidad de cumplimentar lo interesado dado que habían caducado los datos obrantes en los archivos.

Así las cosas y ante la contradicción de los datos que figuran en el expediente administrativo debemos acudir a los criterios interpretativos flexibles y pro actione establecidos en la jurisprudencia constitucional y ordinaria y concluir que las dudas interpretativas, a falta de otro elemento probatorio posible deben de resolverse a favor de la procedencia de la admisión y tramitación del recurso de alzada en su día inadmitido. La consecuencia de lo anterior resultaría la retroacción de las actuaciones para su resolución por el órgano competente que ya se pronunció sobre las cuestiones en relación con Endesa, no obstante por economía procesal entraremos al examen de las cuestiones suscitadas por la actora, dirigidas a combatir las correcciones realizadas por la Administración consecuencia del Acta de Inspección.

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La Sala de instancia basa su pronunciamiento concerniente a que la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de 9 de septiembre de 2004 es conforme a Derecho, en cuanto procede a la regularización de los efectos económicos derivados de la aprobación del Acta de Inspección de 15 de diciembre de 2003, en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Reitera la actora en su demanda las alegaciones ya esgrimidas en la vía administrativa previa y que pueden sintetizarse como sigue: que las resoluciones recurridas infringen abiertamente el Real Decreto 2366 de diciembre de 1994 y que por esa razón son nulas de pleno derecho al desconocer y no aplicar la norma correcta, es decir, el Decreto de referencia y en cambio, aplicar principios de una legislación posterior, el RD 2818 de diciembre de 1998 . Se argumenta que el art. 6 del Decreto 2366/94 determina que la fecha de inscripción de la instalación en el Registro Especial implica el comienzo de la aplicación de dicho régimen a la instalación de que se trata, sin diferenciar entre instalaciones provisionales y definitivas, distinción que proviene de la disposición del año 1998 que no rige en el caso de autos, según se afirma para su empresa, considerando improcedente la argumentación de la Resolución impugnada que maneja criterios sin base en las normas vigentes. Alega el principio de irretroactividad de la Disposición 2818/1998. A partir de la fecha de la inscripción, en 2000, la actora tiene derecho al régimen económico del art. 6.7 del RD 2366/1994 por lo que se refiere a la facturación de energía cedida, sin que quepa distinción de inscripción definitiva o de puesta en marcha.

A lo que se opone el Abogado del Estado alegando que como consta en las resoluciones recurridas, cuyos fundamentos se dan por reproducidos íntegramente, para la aplicación del régimen establecido en el RD 2366/94, que reclama la actora, hay que estar al momento de puesta en marcha y siendo el acta de puesta en marcha de 11 de enero de 2001 es a partir de la misma cuando se puede aplicar ese régimen especial y no antes. Para que sea aplicable el régimen del RD 2366/1994, son necesarios dos requisitos: la inscripción de la instalación y el Acta de puesta en marcha, esta última es la que determina la aplicación del coeficiente Kc, al que se refiere el art. 18 del citado RD.

Si no existe acta de puesta en marcha no es posible que se ponga la instalación en funcionamiento y no se garantiza potencia al sistema de forma continuada, como expone el fundamento quinto de la resolución de 8 de marzo de 2005 (folio 67 del expediente).

[...] Para situar convenientemente el objeto de recurso hemos de precisar que el acto administrativo tiene su origen en la resolución de la Comisión Nacional de la Energía por la que se aprueba el Acta de Inspección de fecha 15 de diciembre de 2003 con ciertas salvedades en relación con el precio de energía vertida al sistema por las instalaciones del régimen especial. La citada Comisión aprecia que en la facturación de Calizas Elycar a Endesa durante los meses de julio a diciembre de 2000 por la energía vertida a sus redes se aplica el régimen económico del RD 2366/94, sin atender a la circunstancia de que la instalación no disponía de Acta de puesta en marcha definitiva durante tal período pues solo obtuvo de la misma a partir del 11 de enero de 2001. La CNE realiza una facturación paralela por la energía eléctrica que se ha vertido en la red como consecuencia de un funcionamiento en pruebas, en el espacio temporal que abarca de julio a diciembre de 2000, suponiendo la facturación paralela una diferencia a abonar a la Compañía distribuidora por parte de la demandante de 249.234,88 Euros. Es en el momento del Acta de puesta en marcha definitiva cuando rige el régimen económico del RD 2366/1994, como se indica en el art. 18 del RD 2818/1998, en relación al coeficiente K.

Como vemos, la disconformidad mostrada por la entidad actora y en vía administrativa por Endesa se refiere a la determinación de la norma y régimen económico aplicable en la retribución durante dicho período y a la relevancia jurídica de la inscripción de la instalación y del Acta de la puesta en marcha.

En concreto el debate procesal gira en torno a la cuestión de si, como se sostiene en la demanda, el Real Decreto 2366/1994 implica que la fecha de inscripción en el registro especial determina la aplicación del régimen económico previsto en dicha disposición a la instalación, o, como indica la Administración, resulta de aplicación el Real Decreto 2818/1998 que establece diferencias entre la inscripción provisional y definitiva, a efectos de aplicación de uno y otro régimen económico.

Pues bien, para ello resulta necesario recordar los preceptos en juego. Así precisamente en el Real Decreto citado, 2818/1998, de 23 de diciembre, se prevé expresamente en su artículo 15 los efectos de la inscripción definitiva de la instalación. Así se dice textualmente "Efectos de la inscripción:

1. La condición de instalación acogida al régimen especial tendrá efectos desde la fecha de la resolución de otorgamiento de esta condición emitida por la autoridad competente. No obstante, la inscripción definitiva de la instalación el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en Régimen Especial será requisito necesario para la aplicación de dicha instalación del régimen económico regulado en el presente Real Decreto, con efectos desde la inscripción definitiva en el registro autonómico, cuando corresponda.

2. Sin perjuicio de lo previsto en el número anterior, la energía eléctrica que pudiera haberse vertido a la red, como consecuencia de un funcionamiento en pruebas, con anterioridad a la inscripción de la instalación será retribuida a precio de mercado, según lo establecido en el art. 24 del presente Real Decreto

, una vez efectuada dicha inscripción.

Por su parte, el artículo 6 del Real Decreto 2366/1994 dispone que:

1. Para el adecuado seguimiento de la planificación energética, tanto en lo relativo a la potencia instalada como a la evolución de la energía producida y la energía primaria utilizada, se crea un Registro General de Instalaciones de Producción de Régimen Especial en la Dirección General de la Energía del Ministerio de Industria y Energía, sin perjuicio de los propios de las Comunidades Autónomas. 3. La inscripción de una instalación en el Registro que corresponda, de acuerdo con la Administración competente para la autorización, será requisito necesario para la aplicación a dicha instalación del régimen especial, regulado por el presente Real Decreto.

Y por su parte el art. 18 dispone en relación al coeficiente K: "dicho coeficiente tendrá un valor decreciente durante cinco años a partir de la fecha del Acta de puesta en marcha y constante a partir de dicho período incluyendo los costes no evitados y la modulación de precios a que hace referencia el apartado 3 del art. 12 ".

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Previamente, la sentencia recurrida expone los siguientes antecedentes:

[...] Son antecedentes relevantes para la resolución del presente litigio los siguientes extremos que se desprenden del expediente administrativo y de la documentación aportada:

A) La entidad hoy recurrente, "Calizas Elycar, SA" empresa titular de una planta de cogeneración termoeléctrica, solicitó y obtuvo por Resolución del Director General de Industria y Comercio de la Diputación General de Aragón la condición de "Instalación de producción acogida al régimen especial establecido por el Real Decreto 2366/1994 "el día 24 de julio de 1996 (folio núm. 81 del expediente).

B) La citada entidad obtuvo el día 22 de mayo de 2000 autorización para "la puesta en marcha provisional para pruebas" con una vigencia de tres meses (folio núm. 91) y el 20 de junio siguiente la Diputación General de Aragón inscribe a la actora en el Registro de Instalaciones en Régimen Especial, estando dicha inscripción condicionada a la obtención en el plazo de un año del Acta de puesta en marcha definitiva de la instalación. Mediante fax se aclara que la inscripción es de acuerdo al RD 2366/94 (folios 97 y ss).

C) El día 11 de enero de 2001 la Diputación General de Aragón acordó la autorización de puesta en marcha definitiva por resolución del Servicio Provincial de Industria Comercio y Desarrollo de la Diputación General de Aragón (folio núm. 102).

D) El día 5 de febrero de 2001, se realiza por parte de la entidad Eurocontrol -en virtud de un contrato administrativo con la comisión Nacional de Energía (en adelante CNE)- una visita de Inspección en la instalación de la entidad Calizas Elycar, SA El ámbito de la inspección se refiere a la facturación realizada por Calizas Elycar y la Compañía distribuidora en relación a los intercambios de energía eléctrica realizados entre julio y diciembre de 2000.

E) Durante el desarrollo del procedimiento inspector, se comprobó, y así se hizo constar en el Acta el 15 de diciembre de 2003 ciertas incidencias sobre la facturación de la energía correspondiente a los meses de julio a diciembre de 2000. Tal Acta fue suscrita por el Inspector actuario y por un representante de la empresa actora. En ella se proponía una corrección consistente en que por Elycar se habría facturado a la Sociedad distribuidora por la energía vertida a sus redes un exceso que, a su vez, habría sido incorporado como coste de adquisición de energía en régimen especial por parte de Endesa a efectos del sistema de liquidación de actividades reguladas.

La anterior Acta fue ratificada por Resolución del Consejo de Administración de la Energía de 9 de septiembre de 2004 y notificada a Calizas Elycar y a Endesa Distribución.

F) Las referidas entidades formularon recurso de alzada. La sociedad actora solicitó la ampliación del plazo APRA recurrir, petición que fue denegada por resolución administrativa. El escrito de alzada de la entidad ahora demandante y de Endesa atuvieron entrada el 20 de octubre de 2004.

G) Por Resolución de 14 de marzo de 2005 de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio por delegación del Ministro- se desestima el recurso formulado por Endesa y se inadmite a trámite, por extemporáneo, el recurso formulado por la entidad actora.

En el Fundamento Jurídico de esta resolución se exponen las razones por las cuales se considera que el recurso de Calizas Elycar se formula fuera de plazo:

"Respecto a la presentación de los recurso Endesa lo hizo en tiempo y forma oportunos conforme determinan los artículo 114 y 115 de la LRJ-PAC .

El recurso de Calizas Elycar, SL, se presentó el 20 de octubre, sobrepasado el plazo de 1 mes establecido en el artículo 115 de la LRJ-PAC, pues al ser improrrogable este plazo tal y como se le informó en la resolución denegatoria de la ampliación del mismo, al haberse notificado la resolución recurrida el 17 de septiembre, dicho plazo finalizó el 18 de octubre siguiente por ser domingo el 17 de ese mes, por lo que debe inadmitirse por extemporáneo." .

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CALIZAS ELYCAR, S.L. se articula en la exposición de tres motivos de casación.

En el primer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la parte recurrente denuncia que la sentencia recurrida aplica indebidamente el principio de economía procesal, en vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto que no declara nulo de pleno derecho el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y se pronuncia sobre la cuestión de fondo del asunto, cuando lo procedente era acordar la retroacción de las actuaciones.

En desarrollo de este motivo casacional se aduce que la resolución del Ministro de Industria, Comercio y Turismo de 8 de marzo de 2005, que acordó la inadmisión del recurso de alzada, incurre en nulidad radical de pleno derecho, por lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, y conculca el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad.

El segundo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por aplicación indebida de los artículos 33 y 67 LJCA, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imputa a la sentencia recurrida haber incurrido en incongruencia extra petita o por exceso, ante la falta de correlación entre lo pedido por la parte en el suplico de la demanda y lo resuelto por la sentencia en la parte dispositiva.

El tercer motivo de casación, formulado a título subsidiario, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, denuncia que la sentencia recurrida vulnera el principio de irretroactividad de las normas, previsto en el artículo 2.3 del Código Civil y en los artículos 9.3 y 25 de la Constitución, en cuanto que no declara que las resoluciones del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de 8 de marzo de 2005 y de la Comisión Nacional de Energía de 9 de septiembre de 2004 eran nulas de pleno derecho, al aplicar una normativa posterior, concretamente, el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, en vez del Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre .

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción del principio de economía procesal.

El primer motivo de casación no puede ser acogido, puesto que consideramos que la censura que se formula a la Sala de instancia, basada en la alegación de que debió haber declarado nula de pleno derecho la resolución del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de 8 de marzo de 2005, absteniéndose de entrar a conocer de la cuestión de fondo, carece de fundamento, ya que sostenemos que la decisión judicial se sustenta en la aplicación razonable y equilibrada del principio de economía procesal, que promueve, en el supuesto litigioso que enjuiciamos, resolver la controversia, atendiendo a las concretas pretensiones deducidas por los litigantes en la instancia, dirigidos a confrontar si las correcciones realizadas por la Comisión Nacional de Energía en el sistema de liquidaciones son o no conformes a Derecho, lo que se revela acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pues permite que el proceso consiga su fin, atendiendo a los términos en que quedó delimitado el debate procesal.

En efecto, resulta oportuno recordar que, según es doctrina consolidada de esta Sala, que se expone en la sentencia de 15 de noviembre de 1996 (RA 2676/1992 ), con cita de la sentencia de 30 de noviembre de 1995, el principio de economía procesal y el adecuado entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24 de la Constitución, requieren que, incluso cuando se aprecien vicios de procedimiento o de forma en los actos administrativos, sea excepcional la decisión de los Tribunales que se limita a acordar la retroacción del procedimiento para que, subsanados los defectos formales, se dicte un nuevo acto administrativo, debiendo aquellos, por el contrario, pronunciarse sobre la cuestión material realmente suscitada. La justificación de esta doctrina jurisprudencial formulada respecto del principio de economía procesal se sustenta en el carácter instrumental de las exigencias procedimentales y formales que rigen y ordenan la actuación administrativa, orientadas a la garantía de los derechos de los ciudadanos y el acierto de la propia Administración, de manera que la transcendencia invalidante de las infracciones de aquellas está supeditada a la quiebra de los derechos de contradicción o de defensa o a la privación de elementos esenciales de conocimiento que puedan variar el contenido del acto.

Por ello, consideramos que el razonamiento de la Sala de instancia, expuesto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, es acertado, en cuanto que, con base en la aplicación del principio de economía procesal, elude acordar la retroacción de las actuaciones y se pronuncia sobre la cuestión de fondo, tras reconocer que la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio era disconforme a derecho, en el extremo que inadmite, por extemporáneo, el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de 9 de septiembre de 2004, puesto que estimamos que al no concurrir ninguno de los presupuestos de nulidad radical del acto administrativo a que alude el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, era procedente que examinase y resolviese definitivamente la controversia, dado el objeto del debate procesal, centrado, sustancialmente, en determinar si las resoluciones recurridas eran nulas, al desconocer y no aplicar la norma que se postula correcta, el Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones hidráulicas, de cogeneración y otras abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, aplicando «principios concernientes de una legislación posterior, es decir, el Real Decreto 2818, de diciembre de 1998 », según se afirma en el escrito procesal de demanda, formalizado por la compañía recurrente.

Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El segundo motivo de casación, fundado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, no puede ser acogido, puesto que estimamos que la Sala de instancia no ha incurrido en el vicio procesal de incongruencia por exceso o extra petitum, en infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que de ningún modo observamos que se produzca un desajuste entre lo pedido por las partes y lo fallado, pues constatamos que el Tribunal resuelve la controversia jurídica dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y atendiendo a los motivos que fundamentaron el recurso contencioso-administrativo y la oposición, ya que, aunque la recurrente en la instancia articuló el petitum de su demanda distinguiendo una pretensión principal, concerniente a que se declare que «las resoluciones recurridas son nulas de pleno derecho por haber inadmitido un recurso de alzada presentado dentro de plazo», y otra subsidiaria, -que se declare que las resoluciones impugnadas infringen el Real Decreto 2366/1994-, cabe tener en cuenta que el Abogado del Estado postuló que se confirmara «íntegramente» la resolución impugnada, argumentando ambas partes sobre la cuestión de fondo del asunto.

En efecto, consideramos que es inadecuado el reproche de que la Sala de instancia ha quebrantado las formas esenciales del juicio consustanciales al proceso contencioso-administrativo, incurriendo en incongruencia extra petitum, al pronunciarse sobre la pretensión deducida a título subsidiario, una vez se había estimado la pretensión principal, pues no cabe obviar la falta de precisión de la parte demandante en la determinación del petitum -solicita se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución de la Comisión Nacional de Energía y del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, por inadmitir indebidamente el recurso de alzada, lo que sólo es imputable a la resolución ministerial-, ni que la propia parte demandante articuló la pretensión anulatoria de dichas resoluciones, fundándola en la infracción del ordenamiento jurídico sustantivo.

En efecto, la parte demandante en el proceso de instancia sostuvo en el escrito de conclusiones:

Finalidad del presente Recurso Contencioso Administrativo. Súplica de la demanda.

La demanda pretende que la Excma. Sala dicte Sentencia en los presentes Autos declarando que las Resoluciones de la Comisión Nacional de Energía (Consejo de Administración) de 9 de septiembre de 2004, y del Ministerio de Industria y Comercio de 14 (sic) de marzo de 2005, acompañados al escrito de demanda, son nulas de pleno derecho, por infracción de Derechos Fundamentales protegidos por la CE, como primera petición y deben quedar sin efecto, y en consecuencia deben, en concreto la refacturación efectuada por la Comisión Nacional de Energía que entraña la devolución por mi mandante de la suma de 524.270,03# ya consignada, es decir que mi principal ha efectivamente soportado la deducción pro parte de la distribuidora ENDESA en sus pagos a mi principal de la referida suma, que, con la estimación de la demanda, debe ser percibida por mi principal, con más los intereses desde la fecha de la retención hasta el día de su percepción efectiva.

Por otra parte, a mayor abundamiento, con carácter adicional subsidiario la demanda pretende que la Sala declare nulas las Resoluciones recurridas porque infringen el RD 2366/94 de 9 de diciembre de 1994, artículos 6.7 y concordantes en tanto no aplican los preceptos de la referida disposición legal, y si en cambio aplican con carácter retroactivo una norma posterior, concretamente el RD 2818/1998, no aplicable en méritos del propio Decreto (Disposición transitoria 1º ).

La Sentencia que en su día se dicte procederá que declare el derecho de la entidad mi mandante a recuperar las sumas que no ha recibido de la distribuidora -retenidas como consecuencia de las resoluciones recurridas- con más sus intereses legales desde la fecha de la retención hasta la de pago. De hecho la entidad distribuidora ha deducido de postpagos a efectuar a mi mandante, aquella suma, que en consecuencia, si de declara el derecho de mi principal a recuperarla, deberá ser íntegramente reintegrada .

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A estos efectos, resulta oportuno recordar que el vicio de incongruencia, según afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia 40/2006, de 13 de febrero, «entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.».

Y, más concretamente, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, se produce, según se refiere en la citada sentencia constitucional, «cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso».

Cabe significar que el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo de forma reiterada que para que la incongruencia por exceso o extra petitum adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En la sentencia constitucional 24/2010, de 27 de abril, se reitera esta doctrina, poniendo de relieve que el órgano judicial no incurrirá en incongruencia extra petitum cuando quepa entender que la pretensión deducida sea una consecuencia inescindible o necesaria respecto de los pedimentos articulados, en los siguientes términos:

[...] Comenzando el análisis de fondo, y por lo que se refiere a la incongruencia extra petitum, este Tribunal ha reiterado que este tipo de incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones (por todas, STC 50/2007, de 12 de marzo ).

Ahora bien, también se ha destacado que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales (por todas, STC 278/2006, de 25 de septiembre, F. 3 ) .

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En suma, sostenemos que la Sala de instancia, en el supuesto enjuiciado, no se ha pronunciado sobre algo no pedido por las partes ni sobre pretensiones o argumentos que no fueran oportunamente deducidos por los litigantes, ya que el Abogado del Estado sostuvo que se declare conforme a derecho la integridad de la resolución del Ministro de Industria, Turismo y Comercio impugnada y que, de conformidad con el principio de economía procesal se fallase el fondo, pues, según aducía, «no tendría ahora sentido retrotraer las actuaciones toda vez que no cambiaría de ninguna forma el sentido y la motivación de la resolución que ahora recurre la parte actora».

Sobre el tercer motivo de casación: la alegación de infracción del principio de irretroactividad de las normas.

El tercer motivo de casación, en los estrictos términos planteados, no puede ser estimado, puesto que consideramos que la Sala de instancia ha realizado una interpretación aplicativa constitucionalmente adecuada del artículo 9.3 de la Constitución, al rechazar la alegación de que las resoluciones recurridas han aplicado retroactivamente una norma, el Real Decreto 2818/1998, que «no es retroactiva» (sic), sosteniendo que no cabe atribuir carácter sancionador a las normas reguladoras del régimen jurídico de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial.

En efecto, conviene precisar que los invocados artículos 9.3 y 25 de la Constitución, que sustentan la queja casacional, no resultan aplicables en el caso enjuiciado, pues, conforme a una consolidada doctrinal del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 90/2009, de 20 de abril, el alcance del principio de interdicción de retroactividad de la norma se refiere a las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales:

« A lo anterior debe añadirse también que es doctrina reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el art. 9.3 de la Constitución concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión (SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10; 6/1983, de 4 de febrero, FJ 2; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3 ), a saber, que la «restricción de derechos individuales» ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerarlo referido a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona (STC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3 ). Y es también doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de seguridad jurídica no puede entenderse como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen (STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11 ), aun cuando, eso sí, protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad (SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; y 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11 ). ».

Cabe, asimismo, descartar que la decisión de la Sala de instancia de entender que el Acta de puesta en marcha de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial es relevante a los efectos de determinación del régimen económico previsto en el Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, suponga una aplicación retroactiva del Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, contrario al artículo 2.3 del Código Civil, puesto que la conclusión jurídica que postula la sentencia recurrida se fundamenta en una interpretación sistemática de los artículos 6 y 18 del Real Decreto 2366/1994, que sería refrendada por la regulación establecida en el artículo 15 del Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre .

Por ello, carece de fundamento la manifestación que formula la entidad recurrente en el escrito de interposición del recurso de casación de que «la sentencia recurrida aplica retroactivamente los requisitos exigidos en el Real Decreto 2818/1998 », al acoger la distinción entre inscripción provisional e inscripción definitiva, que no existe en el Real Decreto 2366/1994, infringiendo lo dispuesto en la Disposición transitoria primera del Real Decreto 2818/1998 . Aunque la resolución ministerial impugnada en el proceso de instancia reconozca que el artículo 15 del Real Decreto 2818/1998, «ha dirimido cualquier controversia sobre esta interpretación», respecto de la retribución de los posibles vertidos de energía anteriores al Acta de puesta en marcha, dada la ausencia de un criterio normativo expreso en el Real Decreto 2366/1994 respecto del régimen económico a aplicar al funcionamiento de las instalaciones en pruebas, rechazamos que se haya producido una aplicación retroactiva de la norma reglamentaria de 1998, al limitarse la Sala de instancia a afirmar que la determinación del régimen económico previsto en el Real Decreto 2366/1994 no depende exclusivamente de la fecha de inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, sino que está condicionada, además, al presupuesto de obtención del Acta de puesta en marcha.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los tres motivos de casación desarrollados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CALIZAS ELYCAR, S.L. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de abril de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 369/2005.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CALIZAS ELYCAR, S.L. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de abril de 2007

, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 369/2005.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.