ATS 1751/2010, 30 de Septiembre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 81/2009,

dimanante de Procedimiento Abreviado 30/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Catarroja, se dictó Sentencia de fecha 12 de Enero de 2010, en la que se condenó "a Adrian, como criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en grado de consumación, en concepto de autor sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 #, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, comiso de la droga y de 25 # del dinero intervenido, y el embargo del resto de la cantidad intervenida para el pago de las responsabilidades pecuniaria, y al pago de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Adrian, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Freixa Iruela. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) vulneración del derecho a la presunción de inocencia, 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim infracción del art. 368 CP 3 ) al amparo del art. 849.1 de la LECrim infracción del art. 368 CP 4 ) al amparo del art. 849.2 de la LECrim error en la apreciación de la prueba y 5 ) al amparo del art. 851.1 de la LECrim predeterminación del fallo.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 LECrim por vulneración del art. 24 CE y del art. 368 CP por aplicación indebida.

1. Tras afirmar que la condena atiende a la declaraciones de los Guardias Civiles, el análisis de las sustancias intervenidas y las manifestaciones del acusado, el motivo expone su apreciación de las indicadas pruebas entendiendo que no constituyen prueba suficiente, válida, de cargo y con todas las garantías de que el acusado haya traficado con drogas.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa. No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006). En cuanto a los supuestos en los que un testigo o acusado presta declaración ante la Policía en un determinado sentido que después rectifica ante la autoridad judicial, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha establecido que su declaración en sede policial podrá ser valorada como prueba siempre que haya sido prestada con observancia de las exigencias legales aplicables en ese momento, y que sea incorporada al juicio oral mediante el testimonio de los agentes que la presenciaron. Así, se tomó el reciente Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esa Sala de fecha 28 de noviembre de 2006, según el cual cabe " admitir que la declaración prestada validamente ante la Policía pueda ser incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia ".

   Es decir, el Tribunal sentenciador puede valorar este tipo de declaraciones (STS 30-12-10).

3. El acusado ha sido condenado porque sobre las 1.25 h del 20-10-08 y en el interior de un pub fue observado por Guardias Civiles de paisano realizando diversos "viajes" al servicio, al almacén y al exterior del local, tras identificarse y a requerimiento de los agentes el acusado extrajo todo lo que llevaba encima, entre ello las llaves de un vehículo y al ser preguntado por él llevó a los agentes a un Mercedes estacionado frente al pub y les dijo que no se preocuparan que les iba a dar lo que estaban buscando, extrajo de la guantera un paquete de tabaco con 12 envoltorios con cocaína -4,93 gramos con riqueza del 16%-preparados y destinados para la venta, y se le intervinieron 1112 euros de los cuales al menos 25 procedían de transacciones efectuadas ese día y el resto de la recaudación del pub; en el interior de éste los agentes hallaron en el suelo diversas dosis de cocaína que habían arrojado clientes del pub al advertir la operación policial y que no pudieron ser identificados, dosis envueltas en plástico con las mismas características de las incautadas en el vehículo.

   Y la prueba de todo ello es expuesta con rigor y detalle en el FJ 1º de la sentencia recurrida, comenzando por el testimonio de los agentes, acerca de lo presenciado por ellos y de lo manifestado por el acusado no sólo en el momento en que fue identificado y mostró las papelinas sino también cuando prestó declaración en sede policial y asistido de letrada admitiendo que se dedicaba a la venta de cocaína; del mismo modo dichas testificales narraron la existencia de las bolsitas en el suelo del local que coincidían con las ocupadas al acusado; a ello se añade el análisis de la cocaína hallada en el interior de las bolsitas que había en el paquete de tabaco, así como la documental de las fotografías de dichas bolsitas y de los otros cuatro envoltorios encontrados en el suelo, afirmando la sentencia que el Tribunal puede apreciar una absoluta similitud en el embalaje, bolsas de plástico utilizadas de color blanco con letras rojas y verdes, la forma de atarlas y el material con que se atan; por último y con la suficiente exposición de su contenido se refiere la sentencia al análisis de las manifestaciones del propio acusado, las que constan en el atestado y las prestadas ante el Juez y en el plenario. Se comienza analizando las prestadas en la vista oral apreciando la Sala de instancia su contradicción con lo narrado por los testigos Guardias Civiles así como con las efectuadas en el cuartel asistido de letrada, para concluir que lo manifestado en la vista oral no es creíble sin que el Tribunal haya "creído al acusado en las explicaciones que ofreció respecto a su retractación" por las justificadas razones que el Tribunal ofrece. Junto a ello refiere la sentencia lo que denomina "prueba de indicios", así no sólo la cantidad de droga, 12 bolsitas preparadas para su venta, sino el trasiego observado en el acusado que salía y entraba del pub, sus idas y venidas en corto espacio la zona de servicios y el hallazgo en el suelo del local de cuatro bolsitas de idénticas características que las que poseía el acusado -sobre las cuales el motivo se limita a insistir en que no fueron analizadas-, reconocido incluso por testigo de la defensa -"algunas personas tiraron envoltorios en el local"-, corroborando las ventas realizadas y la manifestación ante la Guardia Civil del acusado de que el dinero que procedía de la venta de droga eran los 25 euros.

   A mayor abundamiento el FJ 2º de la sentencia dedica su argumentación a desechar la versión exculpatoria del acusado - apuntada en su manifestación sumarial y sólo concretada, más de un año después, en la vista oral- de un supuesto consumo compartido.

   El hecho delictivo resulta plenamente acreditado a la vista de lo actuado y de la crítica valoración efectuada por la Sala sentenciadora al respecto, concluyéndose la existencia de pruebas lícitas incriminatorias racionalmente valoradas y de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca en el motivo. Por ello está condenada al fracaso la pretensión del recurrente de efectuar una nueva valoración distinta, una vez verificada la razonabilidad de las conclusiones efectuadas por el Tribunal sentenciador y que su conclusión está situada extramuros de toda arbitrariedad.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 368 CP .

1. Alega el recurrente que se intervino un paquete con 12 bolsitas cuyo peso no consta por separado siendo el total de 4,93 gramos con riqueza del 16,6% por lo que la cantidad de cocaína es de 0,81 gramos a distribuir entre 12 bolsitas sin que conste la dosis mínima de cada una.

2. En la doctrina de esta Sala se recogen informes del Instituto Nacional de Toxicología en los que se hace referencia a la dosis mínima psicoactiva, entendida ésta por el citado organismo como la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos; es decir, la que ha producido algún efecto en los organismos objeto de estudio. Y es esta cantidad la que se tiene en cuenta por esta Sala para establecer el límite, solamente por debajo del cual cabrá apreciar de modo excepcional y restrictivo la doctrina de la insignificancia que podría excluir la tipicidad cuando formalmente sea constatada. Concretamente, en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo (STS 16-1-07). Tales límites, con relación a la cocaína, son los de 50 miligramos, esto es, 0,05 gramos (STS 15-3-10).

3. El motivo es improsperable; el hecho probado -de obligado respeto en el cauce de la infracción legal- relata que el acusado poesía para su venta 12 envoltorios con cocaína, 4,93 gramos con riqueza del 16%. La droga poseída con tal fin era, en consecuencia, 0,778 gramos de cocaína pura -0,81 gramos, según el recurrente, pues, en realidad, el análisis de la droga cuyo resultado se reitera en el FJ 1º indica una pureza del 16,6%-, lo que excede con mucho la dosis mínima psicoactiva de tal dañina sustancia, y, a mayor abundamiento, incluso dividiendo ese total -el de 0,778- entre 12 bolsitas cada una contendría 0,064 gramos -64 miligramos- de tal sustancia pura que supera la reiterada dosis mínima. El total de lo poseído es, en todo caso, el que ha de tenerse en cuenta conforme al criterio de suma de todo para determinar la cuantía de la sustancia estupefaciente destinada a la venta que aparece en las sentencias de esta sala 450/2006 de 21 de marzo, 1034/2006 de 24 de octubre, 182/2008 de 21 de abril, 178/2009 de 26 de febrero y la más reciente 1276/2009 de 21 de diciembre (STS 15-3-10).

No cabe duda de que la conducta enjuiciada constituye un acto típico y antijurídico previsto en el art. 368 CP correctamente aplicado por tanto.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 368 CP .

1. Afirma el recurrente que tal infracción se produce en relación con los juicios de inferencia de la sentencia al señalar que la droga se poseía con ánimo de tráfico y que se efectuaron ventas en el local, el trasiego del acusado y las bolsitas encontradas en el mismo.

2. El juicio de inferencia acerca de la finalidad de la cocaína poseída por el acusado objetivado en el fallo y motivado en los datos antes citados, aparece acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, y recordemos que el ámbito del control casacional en relación a tales juicios de inferencia, se agota en la comprobación de la razonabilidad de las conclusiones extraídas y su adecuada valoración (STS 28-10-04).

3. Porque ya se ha visto con claridad que el acusado poseía 12 envoltorios con casi 5 gramos de cocaína, que los entregó a la Guardia Civil manifestando que vendía droga así como que 25 de los euros que se le incautaron procedían de tal actividad, que el acusado fue visto en el interior del local en la actitud que el hecho probado describe y que determinó la actuación policial, que en el suelo de tal local había otros 4 envoltorios de iguales características que los 12 reseñados, y que las manifestaciones exculpatorias del acusado en la vista oral en que pretendió que las sustancias estaban destinadas a un supuesto consumo compartido así como las testificales que así pretendían acreditarlo no fueron creídas por el Tribunal, como éste razona en sentencia. Concluye dicha sentencia a la vista de todo lo actuado, que la posesión de la sustancia, dada su cantidad y las circunstancias de su incautación en lo que consta acreditado, estaba destinada a su distribución entre terceros, careciendo la tesis defensiva y los argumentos del motivo -que la cocaína era para una fiesta, que la cantidad es compatible con consumo propio o compartido, que no se vio al acusado vender o recoger algo del vehículo, que no se encontró nada en el bar ni se identificó a ningún poseedor de sustancia, que las bolsitas halladas en el suelo son de otro color y que el trasiego del acusado es propio del dueño de un bar- de virtualidad para sustentar la existencia de un mero consumo propio o compartido, frente a la racional y fundada inferencia del destino al tráfico de la droga que la sentencia razona en la forma vista del conjunto de todas las circunstancias acreditadas.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que en los hechos probados se establece que el valor de la droga es de 360 euros en oposición a lo determinado en el informe de la Guardia Civil, tal cantidad es la que aparece en el atestado en tanto que en el informe solicitado por el propio Juzgado de Instrucción consta que su valor es de 296,88 euros.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sal, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (STS 15-7-09 ).

3. El motivo es improsperable; no sólo se admite que hay dos valoraciones distintas de la sustancia incautada, la obrante en el atestado que indica que el valor es de 360 euros según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, a razón de 60 euros el gramo, y la que invoca el motivo -296,88 euros-, sino que, esencialmente, la consignación en el hecho probado de que el valor de la droga fuera este último carece de trascendencia en absoluto, porque el fallo sólo tiene relación con tal extremo en cuanto fija la multa impuesta al recurrente, que lo ha sido de 500 euros, cifra que en nada se vería alterada por la indicada corrección.

Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim por predeterminación del fallo.

1. Alega el recurrente que se ha consignado en los hechos probados que los 12 envoltorios encontrados en el coche estaban preparados para la venta y que el acusado los poseía para su venta, lo que supone predeterminación del fallo.

2. La predeterminación del fallo consiste en emplear expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, asequibles tan sólo para los juristas y no compartidas en el uso del lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimidas dejen el hecho histórico sin base alguna (STS 25-4-05 ). Las frases "las anteriores sustancias las poseía el acusado con intención de distribuirlas y venderlas a terceros" o "se dedicaba a la venta y suministro a terceras personas de pequeñas cantidades de heroína y cocaína" no contiene conceptos jurídicos que predeterminen el fallo sino expresiones y palabras normales y corrientes cuya significación está al alcance de las inteligencias menos cultivadas, no utilizadas, por otra parte, por el legislador en el tipo penal aplicado (STS 4-3-04 ).

3. Los términos a que se refiere el motivo, "que poseía para su venta" y "preparados para la venta" según el tenor literal del hecho probado, no sólo son asequibles a cualquier ciudadano por pertenecer al lenguaje común y no están presentes en ellos expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado sino que su supresión no condiciona el fallo, que se sustenta en la posesión de cocaína que en todo caso narra el hecho probado, con destino al tráfico.

Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim . En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: