ATS, 5 de Octubre de 2010

1. - La representación procesal de D. Bartolomé y Dª Rosario, presentó el día 8 de Octubre de 2009 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de Junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 828/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 738/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Marbella.

2. - Mediante Providencia de 13 de Octubre de 2009 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 20 de Octubre de 2009.

3. - El Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de D. Bartolomé y Dª Rosario, presentó escrito ante esta Sala con fecha 23 de Noviembre de 2009, personándose en calidad de parte recurrente . La Procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de LAS TERRAZAS DE SANTA MARÍA, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 22 de Octubre de 2009, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 29 de Junio de 2010 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 27 de Julio de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000. La parte recurrida mediante escrito de fecha 15 de Julio de 2010 ha mostrado su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario en ejercicio de acción de resolución de dos contratos de compraventa suscritos por las partes y acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de dicha resolución que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto la parte recurrente preparó RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y lo articula en un único motivo, formulado al amparo del art. 469.1.2º de la LEC 2000 alegando la infracción de los arts. 216, 217 y 218 de la LEC 2000, toda vez que la sentencia dictada en segunda instancia incurre en incongruencia omisiva e indebida valoración de la prueba practicada. En lo relativo al RECURSO DE CASACIÓN se citan como preceptos infringidos, los arts. 1088 y 1124 del Código Civil en cuanto a la falta de la licencia de primera ocupación como causa de incumplimiento imputable a la parte vendedora, arts. 1255 y 1258 del Código Civil en cuanto a que el exceso del plazo de ejecución y entrega de vivienda de nueva construcción constituye un incumplimiento del promotor vendedor, los arts. 1445, 1446 y 1469 del Código Civil en cuanto regulan la esencial obligación del promotor-vendedor de entregar la cosa vendida en las condiciones pactadas y la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre en cuanto le sea de aplicación a la compraventa de viviendas de nueva construcción.

   Posteriormente se interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y RECURSO DE CASACIÓN y cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL señalar, como se expuso anteriormente, que se articula en un único motivo, en el que se alega la vulneración del art. 218.1 de la LEC 2000, en lo relativo a la incongruencia omisiva, al señalar " La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella (...), refirió que la cuestión de existencia o no de licencia de primera ocupación no fue planteada por mis mandantes como causa de resolución de contrato, considerando por tanto que dicho extremo excedía del objeto de debate procesal, sin que pueda enjuiciarse el mismo ni sus efectos sobre la presente litis, so pena de incurrir en incongruencia (..)", alegando posteriormente " (..) resulta incuestionable que tanto para las partes como para el Juzgado de Primera Instancia, la ausencia de licencia de primera ocupación sí ha sido objeto de debate y sí debe ser objeto de expresa resolución." En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, se articula en tres motivos. En el primer motivo se plantea la infracción de los arts. 1124 y 1088 del Código Civil, encontrándose en estrecha relación con el único motivo planteado en el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que la ausencia o falta de licencia de primera ocupación constituye causa de resolución contractual de conformidad a lo previsto en art. 1124 del Código Civil. En el segundo motivo se alega la vulneración de los arts. 1255 y 1258 del Código Civil, en la medida en que la sentencia recurrida prescinde de lo dispuesto en la cláusula o estipulación cuarta de ambos contratos, expresiva de la facultad resolutoria convenida y relativa al plazo de puesta a disposición de las viviendas a los compradores, como plazo o condición esencial y por último en el tercer motivo se alega la infracción de los arts. 1445, 1446 y 1469 del Código Civil, en la medida en que la sentencia recurrida concluye que " la veracidad o no de la publicidad realizada en relación con las viviendas adquiridas por mi mandante y su entorno (..), no son relevantes en orden a operar la eventual resolución de aquellos contratos de compraventa." .

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación, dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, consistiendo en la cuantía de la demanda 821.025 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, en relación al motivo único en el que articula

   , por las razones que se exponen a continuación: fundamenta el recurso la parte recurrente en la infracción del art. 218.1 de la LEC 2000, alegando que la falta o ausencia de licencia de primera ocupación ha sido hecho controvertido y objeto de prueba en el procedimiento y en consecuencia, la sentencia dictada en segunda instancia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre dicha cuestión por entender que excede del objeto de debate procesal. Al hilo del planteamiento de la parte recurrente, conviene resaltar que tanto la sentencia de primera como la de segunda instancia, confirmatoria de la anterior, abordan la cuestión con idéntico resultado, la circunstancia de la falta de licencia de primera ocupación no ha sido planteada por los demandantes como causa de resolución de la compraventa, sino tangencialmente, al discutirse por su defensa la afirmación de la otra parte de que la urbanización cuenta con la referida licencia, alegándose como causa resolutoria de los contratos de compraventa la falta de entrega de las viviendas dentro del plazo pactado y la no construcción del campo de Golf en la zona norte de la promoción . Por otra parte, añade la sentencia, que dicha cuestión no se ha suscitado ni en el escrito de demanda, no en el de contestación a la reconvención, en el que ninguna referencia de hace a la licencia de primera ocupación de las viviendas, lo que plenamente justifica la decisión judicial de omitir pronunciamiento sobre dicha cuestión al tratarse de un hecho nuevo que la parte pretende incorporar posteriormente al momento procesal en que debería haber sido alegado. Conviene en este punto recordar que es reiterada la doctrina de esta Sala (entre otras, SSTS 29-3-07, 17-04-07 y18-6-07 ) según la cual el requisito de congruencia que deben cumplir las resoluciones consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales l as deducidas oportunamente en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible. y sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal, d e tal manera que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse.

   Sentado lo anterior, difícilmente puede apreciarse una falta de congruencia de la sentencia, en cuanto que olvida el recurrente que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial resuelve y dota de pormenorizada respuesta a lo planteado por el mismo, demandante en el procedimiento en primera instancia, en definitiva lo relativo al pretendido incumplimiento por la parte demandante en cuanto a la entrega en el plazo pactado y la no construcción del campo de golf como una de las condiciones pactadas, por lo que no puede asumir los fundamentos alegados por la misma, ni alegar ni plantear en apelación tal cuestión por lo que es correcta la fundamentación que sobre este extremo recoge la Sentencia de apelación, de manera que no resulta posible apreciar ninguna incongruencia omisiva.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

   Pues bien, los tres motivos alegados incurren en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, en cuanto al motivo primero se alega la vulneración de los arts. 1124 y 1088 del Código Civil y se encuentra íntimamente relacionado con el motivo único planteado en el recurso extraordinario por infracción procesal, relativo a la falta de licencia de primera ocupación como causa de resolución contractual, cuestión que carece de relevancia como cuestión jurídica al declarar la sentencia de segunda instancia que omite todo pronunciamiento sobre la misma, dejando en consecuencia el motivo carente y vacío de contenido. En el motivo segundo manifiesta el recurrente que se han vulnerado los arts. 1255 y 1228 del Código Civil, por cuanto la parte vendedora ha incumplido el plazo de puesta a disposición de las viviendas, y conforme lo previsto en la estipulación quinta del contrato suscrito por ambas partes, el plazo convenido fue fijado como esencial. Sin embargo, respecto de dicha cuestión, la sentencia que se recurre declara como hechos probados: finalización de la obra el día 16 de Diciembre de 2005, en fecha 2 de Diciembre de 2005 la promotora solicitó concesión de licencia primera ocupación, obteniéndose por silencio administrativo positivo y en fecha 27 de Febrero de 2006 la promotora comunica a los compradores la finalización de la obra y el próximo otorgamiento de escritura pública, durante el mes de marzo, concluyendo en consecuencia, y valorando el contenido de la mencionada estipulación contractual reguladora del término de entrega de las viviendas, que no ha existido incumplimiento por la promotora vendedora de los plazos previstos para el otorgamiento de la escritura pública y entrega de las viviendas. Por último en el motivo tercero plantea la vulneración de los arts. 1445, 1446 y 1469 del Código Civil, manifestando que el vendedor ha incumplido la obligación de entrega de la cosa vendida en las condiciones pactadas, concretado en el presente supuesto a la anunciada construcción del campo de golf colindante, publicitado de forma repetitiva con ocasión de la negociación y firma de los contratos de compraventa y sus anexos, haciendo incluso referencia a la normativa contenida en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en lo relativo a la decisiva influencia de la publicidad sobre los compradores en el momento de contratar. En cuanto a la cuestión suscitada, debe ponerse de manifiesto que la parte recurrente obvia en su argumentación que la sentencia dictada en segunda instancia, tras la valoración del acervo probatorio existente, declara que " (...) ha quedado probado que los compradores no evidenciaron su enorme interés en confirmar el grado de desarrollo del campo de golf (..), y la mucha relevancia e importancia de su pronta terminación hasta que, transcurridos dos años y medio desde la suscripción de los contratos, y constatada su frustrada operación especulativa, no tuvo acogida su solicitud a la promotora de desvincularse a uno de los contratos (...). De lo que se infiere que las alegaciones sobre la no construcción del campo de golf no pasan de ser un mero artificio (..)" Por útimo en lo relativo a la referencia a la aplicabilidad de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, la sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto, apartado 3.2 declara que los demandantes, hoy recurrentes, no poseen la condición de consumidores y usuarios, ya que dicha cualidad se encuentra ligada a aquellos que eran destinatarios finales de los bienes adquiridos, lo que excluye a los recurrentes, dada la finalidad especulativa de su compra, destinada a obtener un rendimiento económico, con la reventa de las viviendas antes de la finalización de la construcción, situando su actividad en un ámbito muy próximo al empresarial.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, como es que la sentencia recurrida tras la valoración probatoria, concluye que no se ha vulnerado el término contractual pactado y que no constituye una alteración esencial del contrato la inexistencia del campo de golf de conformidad con lo publicitado, sino lo que se considera esencial en la oferta publicitaria es garantizar la posibilidad de que los propietarios tengan acceso al deporte del golf, en condiciones óptimas de proximidad, constanto que la realidad se corresponde con lo pactado, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido, máxime cuando, además, la parte recurrente confunde la apreciación hermenéutica con la de valoración probatoria, y contradice la doctrina jurisprudencial plenamente pacífica de que no cabe mezclar los temas probatorios con los interpretativos de la prueba practicada (entre las Sentencias más recientes las de 3 de abril de 2003, 27 de mayo, 20 de octubre y 14 de diciembre de 2.005 ). Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006), 3-2-2009 (recurso 2196/2006) y 24-2-2009 (recurso 466/2007), entre otros muchos.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Bartolomé y Dª. Rosario, contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de Junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 828/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 738/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Marbella.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.