STSJ Canarias , 15 de Octubre de 1997
| Ponente | JESUS JOSE SUAREZ TEJERA |
| Número de Recurso | 1496/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Núm. 895/97 ILTMOS. SRES.
DON JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA Presidente DON JAVIER IZQUIERDO DEL FRAILE DON FRANCISCO JOSÉ GOMEZ CÁCERES Magistrados Las Palmas de Gran Canaria, a quince de octubre de mil novecientos noventa y siete.
Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en esta Capital, el presente recurso Núm 1496/1995, en el que intervienen como demandante DOÑA Paloma , representada por el Procurador Don Francisco López Díaz, asistido del Letrado Don José A. Ferreras y como Administración demandada, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador Don Ramón José Olarte Cullén, asistido del Letrado Don Manuel Almeida Segura; y como codemandada Doña Carmela , representada por el Procurador Don Joaquín García Caballero, asistido del Letrado Don José García Cuyas; versando sobre autorización de apertura de oficina de farmacia: siendo indeterminada la cuantía del procedimiento.
Por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en su reunión del Pleno de los días 29 y 30 de marzo de 1955, sé acordó: Visto el recurso de reposición interpuesto por Doña Paloma , contra acuerdo de este Consejo General, adoptado en su reunión del Pleno de los días 28 y 29 de setiembre de 1.994 y, RESULTANDO. Que contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio, Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas, de fecha 30 de marzo y 4 de abril de 1.994, por el que se autorizó a Doña Carmela la apertura de una oficina de Farmacia en San Bartolomé de Tirajana, se interpuso recurso de alzada por Doña Paloma , que desestimado por el Pleno de este Consejo General, en su reunión de los días 28 y 29 de setiembre de 1.994; en virtud de cuyo acuerdo se confirmó íntegramente el adoptado por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas al que antes se ha hecho referencia.
RESULTANDO: Que contra el referido acuerdo de este Consejo General, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por Doña Paloma , se ha formulado por dicha farmacéutica, el presente recurso de reposición...Este Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos ACUERDA.- Desestimar el recurso de reposición interpuesto por Doña Paloma , contra acuerdo de este Consejo General adoptado en su reunión del Pleno de los días 28 y 29 de setiembre de 1.994, resolviendo recurso de alzada por ella interpuesto, contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas, confirmando íntegramente el acuerdo recurrido.
La representación del actor interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que, se anule el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas de Gran Canaria por el cual se autorizó la apertura de oficina de farmacia instada por Dª Carmela en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana al amparo de lo prevenido en el art. 3.1 b) del R-D. 909/78 anulándose asimismo los acuerdos confirmatorios del primero del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y en su caso la clausura de la referida oficina de farmacia de haber sido abierta al publico.
La Administración demandada y la codemandada contestaron a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que, desestimando el presente recurso, confirme íntegramente los acuerdos impugnados, por su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.
Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y Fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación
Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho de los actos administrativos por los que se desestiman los recursos interpuestos por la recurrente contra el acto que autorizó a Doña Carmela la apertura de una oficina de Farmacia en San Bartolomé de Tirajana en base a:
"de acuerdo con las Certificaciones del Iltre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, de 22 de octubre y 22 de Noviembre de 1.993, queda acreditada un número de camas de 2.513 (sin tener en cuenta los apartamentos Galea I y II y Marsolaire, que comenzaron su explotación en el año 1.993), y su ocupación media, que supone el 78,75%, más los 418 habitantes censados, alcanza un censo de 2.397 habitantes, y que dicho sector se estima núcleo aislado". Y cuya nulidad postula la representación procesal de la recurrente, sucintamente, por las consideraciones siguientes: I.- En primer término, es preciso se deje constancia de la permanente vulneración que en el trámite del expediente administrativo se ha hecho de cuanto previene el art. 54 de la L. R. Jurídico de las Administraciones Públicas y P. A. C., en cuanto a la imprescindible motivación de los actos administrativos, bastando una lectura de las resoluciones aquí recurridas, para poner en evidencia la ausencia, tanto la sucinta referencia a los hechos, como al cumplimiento de estos de los fundamentos de Derechos aplicables. Y el expuesto y reiterado vicio, alcanza también a cuanto impone el art. 113 de la citada ley en tanto que "El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones tanto de forma como fondo plantee el procedimiento" ... "La resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente.." El silencio -calificado en las actuaciones de ominoso por mi mandante- respecto de las pretensiones y argumentos deducido ésta; pone en grave peligro tanto el sometimiento a Derecho de las cuestiones debatidas, como, a juicio de esta parte el constitucional derecho a la tutela judicial efectiva. Amen, naturalmente, de imponer el recurso a los Tribunales de Justicia, por cuestiones como la presente, que básicamente referida a la pura constatación de elementos de hecho y su prueba, podrían en menor tiempo y menores gastos, haberse resuelto con una tramitación administrativa que no diera reiteradas muestras de predeterminación en sus resoluciones. II.- Tanto la legislación aplicable como la jurisprudencia en materia de autorizaciones de apertura de oficinas de farmacia, referidas, como se ha dicha, a cuestiones de hecho ponen claro énfasis en los elementos de prueba. Mi mandante desea dejar expresa constancia de la utilización por la solicitante de certificaciones del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana que recogen datos determinados "según averiguaciones practicadas y demás informes adquiridos al efecto por la Policía Local" que no pueden constituir base, siquiera indiciara, de los porcentajes de ocupación que se pretende probar, siendo preciso sobre certificados y su contenido señalar lo siguiente:
Una certificación es documento, en el que, bajo la fe y la palabra de la persona que lo autoriza, se hace constar un hecho acto o cualidad a fin de que pueda surtir los correspondientes efectos jurídicos. Son las certificaciones el medio utilizado para movilizarla constancia de hechos o actos que figuran, en los libros, registros, archivos etc.. Existen otras que afirman la certeza de algo que quedó a la libre apreciación o valoración del que certifica, por ej... certificaciones médicas, de buena conducta, de pobreza cte.., y en éstas su fuerza probatoria quedará debilitada por ser las mismas constatación, no de algo objetivamente determinado, sino adquirido a través de la propia apreciación subjetiva del que certifica. Por todo esto, debe negarse trascendencia alguna al porcentaje y días de ocupación que la certificación del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana contiene, puesto que, no resulta posible que obren en archivo, libro etc... de ese Ayuntamiento, datos sobre la ocupación de las camas en los establecimientos referidos pues de existir, probablemente tales registros, alentarían contra el principio constitucional que protege el derecho a la intimidad de las personas. Y negada la posibilidad de certificar en razón de la inexistencia registrar de tales porcentajes y días de ocupación, sólo cabria admitir apreciaciones subjetivas del que certifica, cuestión que en materia de ordenación farmacéutica y referida a la salud debe ser rechazada, pues introduce un elemento de discrecionalidad incompatible con el rigor que administrativamente ha de presidir la aplicación de la normativa sobre autorización de apertura de oficinas de farmacia y que carece por su limitada expresión, de fundamento bastante para considerarlo como prueba, en el ámbito procesal, o como motivación de la certificación y su contenido, en el ámbito administrativo. A tales efectos se deja constancia que el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de Julio de 1.984 (A. 4983), dejó plena constancia de que los certificados habrán de reunir los requisitos que impone el art. 597 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y obviamente el referido, por todo lo expuesto no lo hace. III.- Por cuanto en resumen de hechos se establece, cabe sostener que la peticionaria, a la búsqueda de los 2.000 habitantes precisos según al norma (art. 31 b)
ha incluido en su petición. Las consecuencias de aplicar porcentajes de ocupación del número de camas derivadas de certificados qué no son tales. Los posibles habitantes de edificios situados fuera del núcleo por ella n-misma propuestos. ej.. Stella Polaris y Green Ocean. Referencias a clínicas, colegios etc... cuyos usuarios obviamente no son habitantes y si lo son, se computarían doblemente. La derivada de una sutil apropiación de 418 habitantes que el Ayuntamiento de...
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