STSJ Cantabria 722/2010, 13 de Septiembre de 2010
| Ponente | ELENA PEREZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJCANT:2010:1390 |
| Número de Recurso | 608/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 722/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL
SANTANDER
SENTENCIA: 00722/2010
Rec. Núm. 608/10
Sec. Sra. Colvée Benlloch
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
MAGISTRADOS
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En Santander, a trece de septiembre de dos mil diez.
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. DOS de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez, quién expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Benjamín siendo demandados el INSS y la Tesorería sobre Seguridad social que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de marzo de 2010 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El actor, Benjamín, contrajo matrimonio civil con Gerardo el 25 de enero de 2008, sin que de dicha unión exista descendencia.
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- El Sr. Gerardo falleció el 14 de enero de 2009 a consecuencia de un adenocarcinoma de pulmón que le fue diagnosticado a través de un TAC realizado el 29 de noviembre de 2007 que evidenció: "Masa en LSD de 7 por 5 cm de diámetro, junto con adenopatías hiliares y dos nódulos, uno de ellos de 1 cm en LSI y otro de 2 cm en LID, junto a derrame pleuropericardio, siendo la citología del líquido del pericardio positiva para adenocarcinoma".
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- El demandante y el Sr. Gerardo convivieron en el mismo domicilio durante al menos los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento.
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- Antes de contraer matrimonio no figuraban como pareja de hecho inscrita en el Registro del Ayuntamiento de Santander o de la Comunidad Autónoma de Cantabria.
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- El 26 octubre 20053 el causante otorgó testamento abierto en el que instituye heredero universal de todos sus bienes a D. Benjamín .
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- El demandante solicitó con fecha 23 de marzo de 2009 la pensión de viudedad y le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16 de abril de 2009 la prestación temporal de viudedad sobre una base reguladora de 1.966,04 euros mensuales, porcentaje del 52%, efectos económicos desde el 1 febrero 2008 y fecha de finalización el 31 de enero de 2011.
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- Se ha agotado la vía administrativa previa.
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
En el presente supuesto la parte actora recurre la sentencia de instancia que ha desestimado su pretensión denegando el derecho a la pensión de viudedad y absolviendo a las entidades demandadas.
En el recurso se articulan dos motivos. El primero de ellos, con base en el apartado b) del art. 191 LPL, insta la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia y el segundo, con adecuado amparo en el apartado c) del mismo artículo, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 174.1 LGSS y art. 174.3 LGSS, por la indebida aplicación del mismo.
Como revisiones fácticas postula en primer lugar la revisión del hecho segundo con la finalidad de suprimir la indicación de que el adenocarcinoma de pulmón que sufría el causante, se diagnóstico en noviembre del año 2007. A tal efecto hace referencia al informe de 26 de noviembre de 2008, cuyo contenido interpreta al pretendido efecto. Ahora bien, en dicho documento no se hace mención expresa a la fecha en que se diagnosticó la indicada patología, por lo que las referencias al tratamiento pautado y demás cuestiones referidas en el mismo, no permiten considerar acreditado que dicho diagnóstico se hubiera producido en una fecha posterior al matrimonio, tal como el recurrente sostiene. Por el contrario, frente a ello se alza el contenido del informe acogido en la instancia de fecha 29 de noviembre de 2007, en donde se hace referencia a una masa en LSD de 7 por 5 cm. (...) y al resultado positivo para adenocarcinoma del líquido del pericardio. Por tanto, al no resultar debidamente acreditado, a través de la documental que cita, el supuesto error valorativo denunciado, la pretendida modificación no puede prosperar.
En segundo lugar, solicita la revisión del hecho tercero, para que se indique que el causante y el actor convivieron durante 15 años. Esta circunstancia no deriva de forma clara y absolutamente incontrovertida de la documental que se indica, pues de una parte el certificado emitido por el jefe de la Policía Local (folios nº 56 y 166) sólo hace referencia a una convivencia durante al menos cinco años, así como el certificado de empadronamiento de 31.3.2008 (folio 55). Los restantes documentos que se indican, esto es la apertura de cuentas conjuntas, seguros de defunción, etc..., no permiten considerar acreditado tal extremo, por lo que debe mantenerse la redacción del hecho cuya modificación se insta, ya que el mismo hace referencia a un período de cinco años, como tiempo acreditado de convivencia entre causante y actor.
Por otro lado, solicita incluir que el causante manifestó expresamente su voluntad de constituir una pareja de hecho con el actor en el documento público que obra unido como documento nº 20 (folios nº 59 y ss.). Esta circunstancia tampoco ha resultado debidamente acreditada pues el documento que cita, recoge un poder otorgado por el causante en los términos indicados, pero ello no puede servir para acreditar el extremo que se indica. Finalmente, pretende incluir en el hecho sexto, la referencia a las revalorizaciones procedentes en relación a la base reguladora indicada. Este extremo resulta de todo punto irrelevante de cara a la resolución del litigio, ya que tal indicación, en caso de estimación del recurso, debería incluirse por imperativo legal, motivo por el cual dicha revisión no puede prosperar.
En el motivo de infracción jurídica, denuncia la vulneración del art. 174.1 LGSS y la indebida aplicación del párrafo tercero del mismo...
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