ATS, 9 de Septiembre de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2010:11690A |
| Número de Recurso | 4181/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 12 de mayo de 2009, en el procedimiento nº 45/2009 seguido a instancia de Dª Sara contra INEM, sobre reconocimiento de derecho, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 20 de octubre de 2009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de diciembre de 2009 se formalizó por el Procurador D. Guillermo García-San Miguel Hoover en nombre y representación de Dª Sara, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de mayo de 2010 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
El 20 de septiembre de 2002 se constituyó una sociedad limitada laboral formada por la recurrente y otra persona, así como las madres de ambas, con un capital social de 18.000 # representado por 3.000 participaciones, de las cuales 1.000 participaciones de la clase laboral fueron suscritas por las dos primeras, y 500 de la clase general por cada una de las madres. Las dos hijas fueron nombradas administradoras solidarias con todas las facultades necesarias para representar, regir y administrar la sociedad. En junta general universal celebrada el 15 de septiembre de 2008 se acordó por unanimidad el cese de la actividad y con fecha 30 de octubre de 2008 las dos socias fueron despedidas, firmándose mutuamente las cartas de despido. El SPEE le ha denegado a la recurrente el derecho a percibir las prestaciones de desempleo, en resolución que ha confirmado la sentencia recurrida. Argumenta al respecto que si bien su condición de socio trabajador, con participaciones que no superan la tercera parte del capital social, permitirían considerarla como trabajadora por cuenta ajena protegida por la protección de desempleo, la conclusión es la contraria si el desempeño del cargo de dirección y gerencia es retribuido. Y aunque en los estatutos sociales consta que el cargo de administrador solidario es gratuito, las características de la sociedad laboral hacen suponer que los beneficios obtenidos alcanzan al resto de las funciones desempeñadas por la actora. La sentencia añade que la figura jurídica utilizada por las dos socias enmascara un cese voluntario en el que llegan a confundirse quienes despiden y son despedidos, por lo que no puede considerarse a la recurrente en situación legal de desempleo.
La recurrente plantea un primer punto de contradicción por el que discute la interpretación que hace la sentencia recurrida del art. 21.2 a) de Ley 4/1997. Alega de contraste la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1999 (R. 3046/1998 ), que reconoce el derecho del actor a percibir las prestaciones de desempleo, tras haberse extinguido su contrato el 31 de diciembre de 1997 - junto con los de los otros tres socios trabajadores que componían una sociedad anónima laboral- por causas objetivas y razones económicas. El actor había sido socio fundador con una participación del 25% del capital social, miembro del consejo de administración y consejero delegado, además de socio trabajador desde la constitución mediante una relación laboral indefinida y cotizando por desempleo. El dato relevante para la sentencia es la naturaleza del vínculo existente entre el socio trabajador y las sociedades laborales, declarando que en el caso decidido prima la relación laboral sobre las funciones de dirección y gerencia -sin entidad suficiente para absorber la actividad laboral y negar la nota de ajenidad con la empresa- al no constar que fuesen retribuidas. Criterio que se deduce del art. 21.2
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de la Ley 4/1997, que solo excluye de la protección por desempleo a los socios trabajadores "cuando por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuidos por el desempeño de este cargo (...)".
No puede apreciarse la contradicción alegada en este punto. En el supuesto de la sentencia recurrida solo hay dos socios trabajadores con una participación del 33,3% del capital social cada uno, puesto que los otros dos socios son sus respectivas madres, mientras que en la sentencia de contraste se trata de cuatro socios trabajadores, sin vínculo familiar alguno entre ellos. Por otra parte, en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida consta el acuerdo adoptado por unanimidad del cese de la actividad empresarial, mientras que lo acreditado en la sentencia de contraste es la decisión de extinguir los contratos de toda la plantilla por causas objetivas y razones económicas. Se trata de una diferencia sustancial y decisiva para el sentido de los respectivos fallos, pues la auténtica razón de decidir de la sentencia recurrida es que el cese de la actora fue voluntario y por tanto no se encuentra en ninguno de los supuestos del art. 208 LGSS para considerarla en situación legal de desempleo, mientras que por el contrario ese problema no se plantea en la sentencia de contraste, en la que solo es objeto de debate si tiene primacía la relación laboral del actor sobre las funciones de dirección y gerencia al no constar que éstas fuesen retribuidas.
Por lo que se refiere a esa calificación que hace la sentencia recurrida por el hecho de las dos socias sean a la vez despedidas y quienes despiden, la recurrente alega como sentencia contradictoria la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de septiembre de 1998 (R. 4184/1998 ). Se trata en este caso de una sociedad anónima laboral constituida por tres socios y sus respectivas esposas, en la que el demandante es administrador solidario junto con otro de los socios. Cuando causa baja en la empresa por causas económicas el INEM le reconoce el derecho a percibir las prestaciones de desempleo, pero posteriormente anula la resolución y reclama el reintegro de la cantidad abonada, alegando que el beneficiario no tenía la condición de trabajador por cuenta ajena. La sentencia condena a la entidad gestora a continuar con el pago de la prestación.
Tampoco puede apreciarse la identidad alegada con esa sentencia porque, aunque se da la circunstancia de que los trabajadores aparezcan indistintamente como despedidos y "despedidores", la Sala excluye la existencia de fraude no solo por constituir una cuestión nueva planteada por primera vez en suplicación, sino porque así lo viene a admitir también el controlador laboral, que descarta cualquier atisbo de fraude e informa de que "tales causas objetivas existían en la realidad"; a diferencia de la sentencia recurrida, que admite explícitamente el fraude, teniendo en cuenta que el cese empresarial se acordó exclusivamente por las dos socias con participaciones laborales. Y en cuanto a este último dato, la sentencia de contraste precisa que por el monto de las participaciones económicas los socios trabajadores carecen de facultades individuales y determinantes de decisión, frente a los amplios poderes de que disponía la actora en la sentencia recurrida.
En cualquier caso, esta Sala viene señalando reiteradamente que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones - sentencias de 11 de octubre de 1991 (R. 195/1991), 5 de diciembre de 1991 (R. 626/1991), 8 de febrero de 1993 (R. 945/1992), 27 de octubre de 1998
(R. 3616/1997), 10 de diciembre de 2002 (R. 869/2002), 27 de abril de 2004 (R. 2017/2003), 23 de noviembre de 2006 (R. 2978/2005), 20 de septiembre de 2007 (R. 3656/2006), 22 de enero de 2009 (R. 4610/2007), 10 de febrero de 2009 (R. 600/2008) y 24 de febrero de 2009 (R. 1995/2008 ), entre otras muchas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Guillermo García- San Miguel Hoover, en nombre y representación de Dª Sara contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 20 de octubre de 2009, en el recurso de suplicación número 2188/2009, interpuesto por Dª Sara, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao de fecha 12 de mayo de 2009, en el procedimiento nº 45/2009 seguido a instancia de Dª Sara contra INEM, sobre reconocimiento de derecho.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
