SAP Valencia 414/2010, 8 de Julio de 2010
| Ponente | MARIA MESTRE RAMOS |
| ECLI | ES:APV:2010:3730 |
| Número de Recurso | 217/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 414/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
ROLLO DE APELACION 2010-0217
SENTENCIA Nº 414
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a ocho de julio del año dos mil diez.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente Dª María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2009 dictada en AUTOS DE PROCESO ORDINARIO 630-06 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veinte de los de Valencia.
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL COMENHIR S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Iniesta Sabater, asistido del Letrado D. Juan Enrique Trujillo Ortega; como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL ESENCIA URBANA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jose Antonio Ortenbach Cerezo y asistida por Letrado.
La Sentencia de fecha 31 de julio de 2009 contiene el siguiente Fallo: "1) Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Carmen Iniesta Sabater, en nombre y representación de la entidad Comenhir SL, contra Esencia Urbana SL, sobre declaración de la extinción del contrato de ejecución de obra suscrito en fecha 26 de mayo de 2005, por desistimiento unilateral de la demandada con condena a ésta del importe de 132899,44 euros en concepto de trabajos realizados y no abonados, y al pago de 109265,33 en concepto de utilidad, ganancia neta o beneficio industrial y que corresponde al 15% sobre la obra pendiente de ejecución, y con carácter subsidiario la declaración de resolución del contrato por incumplimiento de la demandada con las mismas condenas antes mencionadas si bien reputándose indemnización de daños y perjuicios el último pago solicitado, así como en todo caso sobre reclamación de 2081,22 euros en concepto de gastos notariales y demás a fin de interponer la demanda, y de todos los daños y perjuicios que se siguen devengando de imposible determinación al tiempo de la demanda y cuya determinación difiere a la ejecución forzosa de la sentencia y por los cauces legales correspondientes (arts 712 y siguientes), más los intereses de la mora procesal así como los intereses de demora establecidos en la Ley 3/2004, sobre los trabajos adeudados desde que se reclamó su pago a la demandada, más las costas, debo declarar y declaro la resolución del contrato de ejecución de obra concertado entre las partes el 26 de mayo de 2005, y condeno a Esencia Urbana SL a que pague a Comenhir 3974,91 euros, resultado de compensar el importe adeudado por Esencia Urbana SL como propietaria o promotora a Comenhir SL como constructora o contratista por los trabajos y obras efectuadas desde febrero de 2006 (41914,74 euros) con el importe de 37939,88 euros en que ha sido valorada la reparación de los defectos de que adolecían las obras y del que debe responder Comenhir SL frente a la propiedad o promotora Esencia Urbana SL, condenando también a la demandada al abono del interés legal desde la fecha de esta resolución.
Cada parte litigantes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
2) Que estimando parcialmente la demanda reconvencional deducida por el Procurador D. José Antonio Ortenbach Cerezo, en nombre y representación de Esencia Urbana SL, contra la demandante Comenhir SL, interesando que se declare la resolución contractual por incumplimiento de la demandante Comenhir SL de las obligaciones contractualmente previstas, se condene a Comenhir SL a indemnizar a Esencia Urbana SL los daños y perjuicios causados como consecuencia de su incumplimiento contractual en la suma estimada inicialmente de 183067,14 euros, o subsidiariamente, en la cuantía que a juicio del Juzgado quede debidamente acreditada en autos y se condene a Comenhir SL al pago de las costas causadas por su temeridad y mala fe manifiesta, debo declarar y declaro la resolución contractual, y denegando la indemnización pretendida frente a la demandada por no constar acreditada la realidad y existencia de los daños y perjuicios aducidos.
Cada parte litigante abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
La Sentencia dictada estableció los HECHOS PROBADOS.
La entidad mercantil COMEHIR S.L. pretendió:
1) La extinción del contrato de ejecución de obra suscrito el 26-5-2005 por desistimiento unilateral por la demandada, condenando a ésta a abonar la cantidad de 132.899,44 euros en concepto de trabajos realizados y no abonados; a abonar la cantidad de 109.265,33 euros en concepto de utilidad, ganancia neta o beneficio industrial esperado -15% sobre obra pendiente de ejecución-. Y con carácter subsidiario manteniendo la declaración de resolución por incumplimiento contractual y al pago de las mismas cantidades más 2.081,22 euros por gastos notariales y demás, a fin de interponer la reclamación. Más intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Al pago de los daños y perjuicios que se sigan devengando en el estadio procesal a determinar en ejecución según art. 712 LEC .
La parte demandada, entidad mercantil ESENCIA URBANA S.L. se opuso y formulo reconvención.
Se fijaron las consideraciones jurídicas del contrato de arrendamiento de obra según art. 1.544 CC ; de la LOE artículos 17, 9 y el artículo 1.124, 1.106, 1.195 del CC.
Del examen de las actuaciones y de la prueba practicada, procede estimar parcialmente la demanda y parcialmente la reconvención. Así, la promotora no ha pagado el precio de algunos trabajos ejecutados pese a que se obligó a presentar la certificación a final de mes al contado o dentro de los diez días y la constructora que ha ejecutado las obras con deficiencias, no habiendo atendido totalmente las obras de la dirección facultativa habiéndose realizado sólo trabajos de reparación y corrección en forjados y en premarcos, ascendiendo su reparación a 37.939,88 euros, incluidos gastos generales, beneficio industrial e IVA. Procede, en consecuencia, la resolución contractual y la liquidación de la obra, compensando el importe adeudado por la promotora con el coste de reparación de las deficiencias.
Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL COMENHIR S.L., previa preparación, interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis, en primer lugar, su oposición a la no estimación de la resolución contractual por desistimiento unilateral de la demandada, Esencia Urbana SL.
De manera unilateral por requerimiento practicado el 28-4-2006 desiste la demandada alegando supuestas deficiencias de ejecución:
1) Trabajos supuestamente defectuosos (en losas de escalera, replanteos y aplomados de la estructura, tabiquería mal trabada y ejecutada y revestimientos inadecuados).
Se comunicó el 15-2-2006 y se inició la actuación de la reparación. Testifical Sr. Genaro y Sr. Justiniano, perito judicial y Hoja de Ordenes 4-4-2006, Sr. Primitivo . La parte contraria valoró en 31.000 euros. No se percibió la certificación nº 9 de febrero 2006, lo que produjo desaceleración en la ejecución y posibilidad según el clausulado de ampliar plazo de ejecución.
Los defectos son subsanables y no de entidad para una decisión unilateral de resolución contractual. No se cuestiona su existencia pero muchos fueron debidos a defectos en proyecto de obra, en defecto en replanteo en estructura. No han sido subsanados y se ha concedido cédula de primera ocupación.
2) Cierto que siempre ha habido un encargado;
3) No es esencial la tardanza en la presentación de certificados acreditativos del cumplimiento de las obligaciones tributarias y sociales.
4) No se comparte que haya existido "abandono técnico de la obra y el consecuente retraso de tres meses", pues el plazo de ejecución según Cláusula 7ª finalizaba el 30-5-2007, luego la finalización de las obras no vencía el 30-11-2006 .
El problema del retraso en el impago por la demandada-propiedad de las certificaciones.
La responsabilidad también de la dirección facultativa.
Ha existido desistimiento unilateral y ello se deduce de: se expulsa de la obra a la demandante y sin esperar a resolver el contrato se contrata con terceros, diferencias e injerencias por terceros en el desarrollo de la ejecución, no requerimiento para las certificaciones relativas a las obligaciones tributarias y se procedió a retener directamente 6.000 euros, los propios informes redactados por la dirección facultativa, existencia de terceros ya en el informe de la demandada de fecha 21-4-2006, no abono de certificación desde diciembre 2005, obstrucción en entrega de documentación, irregularidades en la firma del libro de órdenes. Es patente el compromiso de la constructora de continuar cumpliendo pese a no cobrar. Don. Primitivo libro de órdenes hoja 10ª.
No se comparte el retraso de tres meses sobre los plazos fijados.
En segundo lugar, su oposición a la liquidación de la obra que efectúa la juzgadora compensando el importe adeudado con el coste de reparación de las deficiencias.
El perito judicial valora las deficiencias en 37.939,88 euros pero no ha tenido en cuenta los trabajos realizados por la actora y, además, se dice que los defectos que se imputan no han sido subsanados, habiéndose entregado las llaves y obtenido la cédula de primera ocupación sin su reparación. No sea reconstruido la escalera general de Ricardo Alos; les expulsaron de la obra cuando estaban solucionando el problema de alineación trasera de la Avda. Fernando Católico.
Si la demandada adeuda 41.914,74 de la suma de las certificaciones 9ª, 10ª y 11ª, se ha equivocado, dado que suma 73.761 euros; luego no son 3.974,91 euros sino 35.821,12 euros.
La juzgadora no ha...
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