STSJ Islas Baleares , 29 de Junio de 1999
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| Número de Recurso | 816/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 1999 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 472 En la Ciudad de Palma de Mallorca a veintinueve de junio de mil novecientos noventa y nueve.
ILMOS SRS. PRESIDENTE D. Jesús I. Algora Herrando.
MAGISTRADOS D. Gabriel Fiol Gomila.
D. Pablo Delfont Maza.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, el recurso N° 816 de 1997, seguido entre partes; como demandante D. Carlos José , quien actúa en su propio nombre y representación; y como Administración demandada, la General del Estado, representada y asistida por su Abogado.
El objeto del recurso es la resolución del Coronel Jefe Accidental de la Zona Militar de Baleares, de 28 de abril de 1997, por lo que se desestimaba el recurso ordinario presentado contra la resolución del Coronel Jefe de la Base General Asensio, de 13 de febrero de 1997 por lo que se desestimaba la solicitud del Sr. Carlos José , Brigada del Cuerpo de Especialistas de la Escala Básica, en relación a exclusión de turnos de Guardias de Orden y Seguridad en la Base General Asensio.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento especial en materia de personal.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso fue interpuesto el 10 de junio de 1997, admitiéndose a trámite por providencia del 24 siguiente, reclamándose el expediente administrativo y anunciándose mediante edicto insertado en el B.O.C.A.I.B.
La demanda se formalizó el 16 de julio de 1998, solicitando la estimación del recurso. No interesaba el recibimiento del juicio a prueba.
El Abogado del Estado contestó a la demanda el 29 de enero de 1999, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas del juicio. No interesaba el recibimiento dei juicio a prueba.
Por providencia de 21 de junio de 1999, se señaló el día 29 siguiente para la votación y Fallo dei recurso.
Hemos descrito en el encabezamiento cual es la resolución administrativa contra la que se dirige el presente recurso contencioso.
El recurrente, D. Carlos José , militar, Brigada del Cuerpo de Especialistas de la Escala Básica, con destino en la Base General Asensio, en Palma de Mallorca, solicitó el 10 de febrero de 1997 la exclusión de los turnos de las guardias de orden y seguridad y de la realización de funciones y cometidos que tuviesen por objeto el mando, preparación, instrucción y empleo de la tropa.
Una vez desestimada la solicitud del Sr. Carlos José y tras ser aprobada la vía administrativa se instala la controversia en ésta Sede donde el recurrente pretende en su demanda no solo la anulación de las decisiones administrativas relativas a dicha solicitud, es decir, en cuanto a la exclusión señalada, sino que a ello se une ahora por primera vez la pretensión de que le sea reconocido por la Sala el derecho a percibir gratificación por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal por las Guardias de Orden - 72 horas - y por las Guardias de Seguridad - 24 horas - con anterioridad a que la Sala acordase el 16 de diciembre de 1997 la suspensión de las mismas, encontrando ésta pretensión amparo en lo previsto en el articulo 84 c) de la ley Jurisdiccional de 1956 - ahora articulo 71.1 d) de la ley 29/98 -.
En la contestación a la demanda, tal como quedó señalado en los antecedentes, el Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo y la imposición de las costas del juicio.
Pues bien, el tema que aquí se suscita ya ha sido examinado reiteradamente por la Sala por todas, sentencias números 648/97 y 206/98 -.
La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1995 , resolviendo recurso de revisión, con cita de las sentencias de 15 de noviembre de 1991 y 29 de octubre de 1994 , concluía en su fundamento cuarto "que los integrantes del Cuerpo de Suboficiales Especialistas del Ejército de Tierra están excluidos del servicio de las guardias litigiosas".
Para llegar a esa conclusión, la sentencia del Tribunal Supremo a que nos referimos precisaba después que no era obstáculo "el que la resolución recurrida se apoye en el articulo 192 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra aprobadas por Real Decreto 2945/1983 de 9 de noviembre , pues dicho precepto configura una regla general: que se intercalen en los turnos para nombramiento de quienes monten las guardias "el personal de todas las Escalas", excepcionando a continuación en el artículo 193, a quienes por su falta de aptitud legal - establecida por norma reguladora de cada Cuerpo, a las que el precepto envía - o por su falta de capacidad técnica, no deben integrar los mencionados turnos de guardia, dada su inidoneidad para prestar este servicio".
En ese sentido, dicha sentencia ya había señalado antes que ". al igual que en la regulación de la orden de 10 de octubre de 1945 para los miembros del Cuerpo de Oficiales Militares, que adscribía a éstos servicios burocráticos con exclusión del mando de armas, la regulación aplicable en el caso se halla contenida en la Orden de 3 de enero de 1959, cuyo artículo 6° dispone que "Bajo ningún concepto serán utilizados los miembros de Cuerpo de Suboficiales Especialistas del Ejército de Tierra en cualquier servicio de armas o económicos que los separe de su cometido específico y solamente; por excepción, en caso de guerra o campaña podrán ser empleados en servicios de armas en su calidad de suboficiales", por lo que donde existe la misma razón - exclusión del servicio de armas - idéntica debe ser la solución".
En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1996 , siguiendo la doctrina de la de 29 de octubre de 1994, señalaba que la inidoneidad por falta de la adecuada aptitud legal de los Suboficiales Especialistas del Ejército de Tierra resultaría de que "la regulación funcional o de cometidos de dicho Cuerpo no le habilita para el mando de armas o servicios de armas que puede requerir un servicio como el de guardias de seguridad en un acuartelamiento, base o establecimiento militar".
Sin embargo, como quiera que dichas sentencias estaban referidas a hechos anteriores, el Abogado del Estado sostiene su inaplicabilidad y, recordando lo razonado en la resolución recurrida, señalaba en el primer fundamento de la contestación a la demanda que: "la disposición derogatoria n° 1 del R.D. 1637/90 de 29 de diciembre , que pone fin, en cuanto contempla la ley 39/77 de 8 de junio de modificación de la estructura del Cuerpo de Suboficiales Especialistas del Ejército de Tierra , a la vigencia con rango meramente reglamentario de dicha norma, y, por ende, su remisión a la ley de 26 de diciembre de 1987 y el art. 5 de la Orden de 3 de enero de 1959, haciendo irrelevante su invocación y la jurisprudencia de los Tribunales producida sobre la base de tal vigencia".
Partiendo de ahí, el Abogado dei Estado sostiene que, conforme a la ley 17/1989, de 19 de julio, del Régimen del Personal Militar Profesional , únicamente los miembros de los Cuerpos de Intendencia y de ingenieros Politécnicos habrían sido excluidos del mando - artículos 15 y 16 -, pero los miembros del Cuerpo de Especialistas estarían sujetos a los cometidos del mando.
Mediante el Decreto 2956/1974, de 27 de septiembre, fue aprobado el Texto Articulado de la ley 13/1974, de 30 de marzo, de Bases de Organización de las Escalas Básicas de Suboficiales y Especial de Jefes y Oficiales, cuya Disposición Final Segunda derogó la ley de 26 de diciembre de 1957 de Organización del Cuerpo de Especialistas , salvo en lo relativo a las escalas a extinguir.
El artículo 28 del Texto Articulado de 1974 establecía que el personal de la Escala de Suboficiales Especialistas,...
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