SAP Lleida 243/2010, 10 de Junio de 2010
| Ponente | ALBERTO GUILAÑA FOIX |
| ECLI | ES:APL:2010:390 |
| Número de Recurso | 541/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 243/2010 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 541/2009
Procedimiento ordinario núm. 815/2007
Juzgado Primera Instancia núm. 6 de Lleida
SENTENCIA nº 243/2010
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D.ALBERT GUILANYA FOIX
MAGISTRADOS
D. ALBERT MONTELL GARCIA
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
En Lleida, a diez de junio de dos mil diez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de procedimiento ordinario número 815/2007, del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Lleida, rollo de Sala número 541/2009, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2009. Es parte apelante ROS ROCA GROUP, S.L., representada por la procuradora Paulina Roure Valles y defendida por el letrado Florentino Vivancos . Es parte apelada CLOSA CORPORATE FINANCE ADVISORS, S.L., representada por el procurador Jordi Daura Ramon y defendido por el letrado Ignacio Toda Jiménez. Es ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. ALBERT GUILANYA FOIX, Magistrado Presidente de esta Audiencia Provincial.
VISTOS,
La transcripción literal de la parte dispositiva de la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2009, es la siguiente: " FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por CLOSA CORPORATE FINANCE ADVISORS S.L. contra ROS ROCA GROUP S.L., y en consecuencia, condeno a ésta a pagar a la parte actora la suma de 2.508.102,12 #, más intereses legales; y todo ello con más la expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento. [...]"
Contra la anterior sentencia, ROS ROCA GROUP, S.L. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso la parte contraria; seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.Se señaló el dia 10 de junio de 2010 para la votación y decisión.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
La parte demandada, recurre contra la sentencia de primera instancia en un extenso escrito de recurso que damos aquí por reproducido, en solicitud de desestimación de la demanda y estimación de la reconvención. Insiste en la concurrencia de prejudicialidad civil y en los argumentos dados en primera instancia y relativos a que no se trata de un simple contrato de mediación o corretaje, por lo que se ha interpretado incorrectamente el contrato; que no se ha devengado la prima de éxito porque no se ha concluido la operación de compraventa; que en cualquier caso no se ha devengado la retribución de la actora respecto de un 72,27% porque no se ha realizado el negocio; en caso de que procediera el pago de alguna cantidad no es la reclamada por Closa ni la fijada en la sentencia que se apela; el pago de la retribución debe de ajustarse al calendario de la operación; concurre la excepción de contrato no cumplido y por ende debe de estimarse la demanda reconvencional.
La parte actora apelada se opone al recurso entendiendo que no concurre la prejudicialidad que se alega, que el juez califica al contrato correctamente como de mediación y que ahora la parte demandada quiere modificar en esta instancia; que las excusas dadas por la demandada para evitar el pago de los honorarios no son validas y que los honorarios se han devengado. Se opone asimismo al cálculo de honorarios que en todo caso pretende de forma subsidiaria la parte demandada y asimismo se opone a que se admita la reconvención ya que ninguna labor asesora tenia la parte actora que ha cumplido en todo momento con sus obligaciones contractuales.
Planteados así los términos del debate en esta segunda instancia y por lo que se refiere a la excepción de prejudicialidad civil, aquélla no concurre, y no solo porque las partes en el proceso arbitral que se sigue en Italia son diferentes sino porque también lo es el objeto del proceso y la acción ejercitada siendo que el laudo que allí se dicte una vez firme, no tiene porque ser o resultar incompatible con la resolución que aquí resuelva sobre los honorarios de éxito de la parte actora o sobre la acción reconvencional relativa a la actuación de aquella, ni resultar un antecedente necesario e imprescindible para poder pronunciarse sobre esos extremos, porque pueda quedar esta resolución alcanzado por los efectos positivos de la cosa juzgada en aquella, por lo que la excepción ha de ser desestimada.
Entrando ya en el análisis del fondo del asunto y a modo de introducción hay que dejar constancia que en los supuestos de Fusiones y Adquisiciones de empresas, la parte compradora necesita conocer al detalle el estado de situación de la empresa a adquirir. La función básica de la auditoria de compra o "due diligence", es valorar los activos y deudas de la compañía objetivo, investigando los aspectos significativos de su pasado, presente y futuro predecible. Efectivamente, el due diligence permite evaluar a la empresa en marcha, valorar sus activos y pasivos, conocer sus aspectos legales como contratos y estatutos, cumplimiento de la legislación vigente, marcas registradas, activos intangibles, determinar los riesgos contingentes del negocio, juicios actuales y potenciales y determinar la existencia de pasivos ocultos, reales o potenciales. También evaluar activos intangibles como el capital humano, el conocimiento, la cultura de las empresas, capacidad de liderazgo, etc.
Producto de la realización del trabajo, se realiza un informe con comentarios y observaciones que servirá como base para la negociación del acuerdo final en temas como potenciales riesgos contingentes, cláusulas de garantías, etc.. Es evidente que en ningún caso parece osado afirmar que cualquier tipo de adquisición de una empresa sin disponer de esa información resulta cuando menos arriesgada.
No menos cierto es pero, que en supuestos en que una empresa pretende adquirir todo o parte de otra de la competencia, es lógico que se tomen una serie de prevenciones ante la posibilidad de que la realización de una due diligence en el fondo enmascare un espionaje en toda regla. Así sucede en el caso de autos en que sin duda OMB ante la intención de la parte actora de adquirir sus participaciones, adoptó las correspondientes previsiones ante la solicitud de una due diligence.
Es en estas circunstancias y solo en ellas que habrá que analizar en que manera se formalizó la operación entre compañías, que participación tuvo la actora y con que pactos y acuerdos para ver si de ellos puede derivarse los honorarios de éxito que reclama en el presente pleito. Pues bien, fruto de las negociaciones, una parte del accionariado de OMB, concretamente HAMPEL, exige a la demandada un compromiso de compra de participaciones antes de autorizarlos a realizar una due diligence de la sociedad, compromiso que se plasmó en la compra con pago al contado de la participación de ASCIAM, de Rivaldo Scotti y INTERBANCA.. Con ello Ros se colocaba como propietaria del 9,31 % del capital social. A continuación se pactó que Ros compraría HODA y UNIPOL (12,2% y 6,14% respectivamente) pero reservándose el derecho de dar marcha atrás si concurrían alguna de las circunstancias pactadas en la estipulación 9.2 del contrato, como así parece que ha sucedido, siendo que esa posibilidad de retrotraer la compra de acciones se halla en este momento pendiente de un arbitraje en Italia, a pesar de que se haya aportado a esta causa y ya en el rollo, el laudo que todavía no consta a esta Sala que sea firme. Hecho ello, se pacta que Ros Roca recibiría una opción de compra del resto de participaciones sociales (72,27%) que podría adquirir en tres años pero que se extinguiría si se daba alguna de las circunstancias previstas en la cláusula 3.5, entre ellas el inicio de un procedimiento de quiebra y liquidación de OMB, que es precisamente lo que ha sucedido, por lo que la opción de compra no ha sido ejercitada y por lo tanto la venta de esos paquetes accionariales que suman el 72,27% del capital, no se ha producido.
Lo cierto es pues que el contrato original del que trae causa la reclamación perseguía, según se dice en el documento 1 de la demanda, "la búsqueda y posible adquisición de compañía según criterios definidos por Ros Roca", o como se dice en el anexo numero...
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