AAP Zamora 45/2010, 7 de Septiembre de 2010
| Ponente | ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO |
| ECLI | ES:APZA:2010:119A |
| Número de Recurso | 417/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 45/2010 |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
ZAMORA
N.I.G.: 49275 37 1 2009 0100424
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 417/2009
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BENAVENTE
Procedimiento de origen : EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 448/2008
RECURRENTE : BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A.
Procurador/a : FRANCISCO TOMAS ROBLEDO NAVAIS
Letrado/a : JESUS ESPERABE DE AREAGA PERALTA
RECURRIDO/A : Gustavo
Procurador/a : M PILAR BAHAMONDE MALMIERCA
Letrado/a : JOSE ESTEBAN ALONSO LORENZO
A U T O Nº 45
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA
Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Magistrado D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO
---------------------------------------------------------En ZAMORA, a siete de Septiembre de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 448/2008, procedentes del JDO. 1A. INST. Nº.1 de BENAVENTE, a los que ha correspondido el Rollo 417/2009, en los que aparece como parte apelante la mercantil BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. representada por el procurador D. FRANCISCO TOMAS ROBLEDO NAVAIS, y asistida por el Letrado D. JESUS ESPERABE DE AREAGA PERALTA, y como apelado D. Gustavo representado por la procuradora Dª. M PILAR BAHAMONDE MALMIERCA, y asistido por el Letrado D. JOSE ESTEBAN ALONSO LORENZO.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO .
Por el Juzgado de 1ª. Instancia de Benavente nº 1, se dictó auto con fecha 1 de septiembre de 2.009 en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales, nº.448/2.008, y en el que se acordaba: PARTE DISPOSITIVA:"ESTIMO PARCIALMENTE la oposición a la ejecución formulada por la procuradora Sra. Vecino González en representación de D. Gustavo y declaro la continuación de la ejecución despachada pero limitada al capital pendiente de devolución MIL SETECIENTOS DOCE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.712,88#), más intereses legales desde la fecha de vencimiento el 1/10/2001.
Por la representación procesal de Banco Español de Crédito S.A. se presentó escrito por el que se tiene por preparado recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 1 de septiembre de
2.009, acordándose mediante providencia emplazar a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga ante el Tribunal de la instancia, donde una vez interpuesto, y presentados en su caso, los escritos de oposición o impugnación se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.
Recibidos los autos en la Audiencia, se formó el respectivo rollo de apelación, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba ni la celebración de vista, ni considerarla necesaria el Tribunal, pasaron las actuaciones al mismo para dictar la resolución procedente, señalándose el día 11 de marzo de 2010, para votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.
R A Z O N A M I E N T O S J U R I D I C O S
Por la representación procesal de la entidad BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA, se alega como motivos de impugnación la infracción del art. 7.1 y 1964 del CC por incorrecta aplicación de la figura del retraso desleal o verwirkung.
Con carácter previo se impone exponer los siguientes antecedentes: A) La reclamación que se efectúa por BANESTO tiene su origen en una póliza de crédito personal con la finalidad de regularizar otros riesgos, suscrita el 2/3/01, siendo la fecha vencimiento el 1/10/01, por un importe de 285.000pts. (1.712,88#) B) Resaltan las siguientes condiciones particulares: -que el gasto por reclamación de posiciones deudoras será único, exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada; -se establece un periodo de carencia de capital desde su otorgamiento al 1/6/01, una periodicidad de amortización mensual siendo el TAE del 17,700%; -interés del 10% y de demora del 29%, además de una serie comisiones por apertura, pólizas y estudio. C) Se pactan las siguientes cuotas de amortización de capital e interés a cargo del prestatario:
VENCIMIENTO IMPORTE CUOTA CAPITAL INTERESES CAPITAL PENDIENTE
01/04/2001 2.295 0,00 2.295 285.000
01/05/2001 2.395 0,00 2.375 285.000
01/06/2001 2.395 0,00 2.375 285.000
01/07/2001 72.741 70.366 2.375 214.634
01/08/2001 72.741 70.952 1.789 143.682
01/09/2001 72.741 70.544 1.197 72.138
01/10/2001 72.739 72.138 601 0.00 D) Según certificación de liquidación de la entidad bancaria, intervenida por fedatario público, a fecha 22/7/08, la cantidad adeuda por el ejecutado ascendía a 5.205,80#, con el siguiente desglose: capital pendiente de rembolsar 1.712,88, intereses ordinarios 0,00, moratorios hasta el 1/10/01: 62,69#, hasta el 22/7/08: 3.430,23#. E) La reclamación del saldo pendiente se realiza al firmante de la póliza y apelado, Gustavo, por correo, el de 29/7/08, que es entregado el 31/7/08. F) Tanto en la póliza, como en la notificación por correo, consta el mismo domicilio del deudor. G) No constan gestiones extraprocesales, al margen de la remisión por correo de la liquidación y su reclamación
Ciertamente la resolución que se impugna adolece de cierta confusión, tanto en el fundamento tercero, a la hora de referirse a los distintos tipos de intereses, como en el cuarto al aludir a la doctrina del llamado "retraso desleal o verwirkung.
Comenzando por este último punto y con independencia de cual sea la postura de la doctrina con relación al mismo (expuesto por el recurrente en su escrito), sin duda debemos acudir a lo que declara y entiende nuestra Jurisprudencia al respecto, que desde la. STS 4-7-1997, viene incardinando el retraso desleal dentro del llamado abuso del derecho, precisando para su aplicación, los siguientes requisitos generales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Sigue la jurisprudencia aclarando que el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia; y al tratarse de un remedio extraordinario sólo puede acudirse a su doctrina en casos patentes (Sentencia de 15 marzo 1996 y las que en ella le citan). Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que -infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, "(vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico (Sentencias de 29 enero 1965, 21 mayo 1982, 6 junio de 1992 y 2 de febrero 1996 )".
En el mismo sentido se pronuncia nuestro Alto Tribunal en Resoluciones posteriores, así en las sentencias de 19 de diciembre de 2.008 y 25 de enero de 2.007 le da un trato similar al de la prescripción por tolerancia sobre la base de entender que hay un ejercicio abusivo de derecho o contrario a la buena fe, no en vano la prescripción por tolerancia tiene su origen en la doctrina alemana del "verwirkung" y la angloamericana del "estopell by lache" y en nuestra jurisprudencia se halla reconocido el "retraso desleal " como una manifestación de conducta contraria al principio de buena fe (T.S. sentencia de 21 de octubre de 2005 EDJ 2005/171684 y 28 de noviembre de 2005 EDJ 2005/230427 ), sino de la buena fe objetiva del art.
7.1 CC, la cual exige que el ejercicio de los derechos se adecue a los valores éticos y sociales de honorabilidad y lealtad que constituyen el arquetipo o estándar de conducta en las relaciones humanas, y este tipo de planteamiento no se ha formulado, ni siquiera aludido en el recurso, ni en el momento adecuado del proceso -fase de alegaciones-, y ello impide su acogimiento, a pesar incluso de la consideración de dicha modalidad de buena fe como principio general del sistema, sí que también del acervo comunitario (T.C. sentencia de 12 de mayo de 1998 ). En todo caso la doctrina del retraso desleal debe ser objeto de aplicación restrictiva y en casos en que el transcurso del plazo haya sido excesivamente dilatado causando, con ello, un excesivo perjuicio al prestatario, ya que, en caso contrario, se desnaturalizaría la institución de la prescripción, provocando la consiguiente inseguridad jurídica.
En igual sentido la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 6-10-2003, citando la Jurisprudencia, "ut supra" referenciada, dice: "Y tanto la doctrina científica como la jurisprudencia vienen reputando sin vacilación alguna desleal y por ende contrario a la buena fe el ejercicio de un derecho en contradicción con su anterior conducta -actuación contra los actos propios- o tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, sorprendiendo de esta forma la confianza que en ella despertó ....... La interdicción del «retraso desleal»
(Verwirkung, en la doctrina germánica) significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. No es pues bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que ésta ha de producirse en circunstancias...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba