AAP Burgos 654/2010, 15 de Septiembre de 2010
| Ponente | MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA |
| ECLI | ES:APBU:2010:740A |
| Número de Recurso | 348/2010 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 654/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 348/10.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.434/10.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE LOS DE BURGOS.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM. 00654/2010
En Burgos, a quince de Septiembre del año dos mil diez.
Por el Letrado Dº Nicasio Gómez Palacios en nombre y representación de David se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 15 de Junio de 2.010 desestimando el recurso de Reforma contra el Auto de fecha 27 de Mayo de 2.010 en el que a su vez se acordaba prohibir al imputado David acercarse a menos de 300 metros a Emilia, en cualquier lugar que esta se encuentre. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos en las Diligencias Previas núm. 1.434/10, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
Por el recurrente se alega en su escrito de interposición del recurso la insuficiencia del motivo que ha dado lugar a la fijación de la medida cautelar, en base únicamente a la manifestación de la denunciante que el imputado se encuentra enfadado porque ésta ha incumplido el acuerdo que tenía para poder ver al hijo que tiene en común. Cuando, además, de la propia declaración del denunciado se aprecia que dicho enfado tan sólo fue momentáneo, sin haber reconocido delito alguno, y careciendo de antecedentes penales. Residiendo el denunciado en Burgos y ella en Alicante, por lo que la medida lo es en perjuicio del hijo común de ambos. No concurriendo por ello los requisitos del art. 544 bis, ni se ofrece suficiente motivación en la resolución recurrida, ni consta dato alguno que pueda determinar la calificación jurídica de los hechos como delito, puesto que en el supuesto de llegar a ser constitutivos de falta, sería inaplicable la medida cautelar, prevista tan sólo para los delitos según se desprende del art. 544 bis párrafo 1º de la L.E.C . Y finalmente, añade, que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos no es competente toda vez que no tiene a su disposición la causa completa, pretendiendo por ello la declaración de nulidad.
De modo que en el presente caso la medida cautelar penal acordada lo ha sido de acuerdo con los arts. 13 y 544 bis de la L.E.Cr ., teniendo en cuenta que conforme a este segundo precepto 544 bis se exige que las medidas cautelares resulten estrictamente necesarias para proteger a la víctima. Mientras que el artículo 544 ter exige: 1º) Indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad; 2º) Que sean sujetos pasivos de tales delitos o faltas alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y 3º ) Que exista una situación objetiva de riesgo para la víctima.
Siendo, a su vez, la regulación del art. 544 ter específico de la "orden de protección" que deriva de la Ley 27/2003, de 31 de julio, de protección de las víctimas de la violencia doméstica, mientras que el art. 544 bis de la LECr ., regula la posibilidad de adopción de medidas cautelares de tipo general para cualquier víctima que lo sea de los delitos a que se refiere el art. 57 CP. Y al contrario de lo que ocurre con el art. 544 ter.4 en que expresamente establece la obligación de convocar una "audiencia urgente" y la forma de llevarla a efecto, el art. 544 bis no exige ese trámite de audiencia previa excepto para los casos de incumplimiento de medidas anteriormente adoptadas.
Por lo que al respecto en el Auto recurrido se expone que del contenido de la denuncia, de la documental aportada por la denunciante ante la Guardia Civi,l y del propio reconocimiento del denunciado, se desprende la necesidad en ese momento de adoptar la medida que le impida acercarse a la denunciante a una distancia inferior a 300 metros, y sin perjuicio de que esta medida puede modificarse tan...
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