STSJ Comunidad de Madrid , 22 de Junio de 1999
| Ponente | FERNANDO ORTIZ MONTOYA |
| Número de Recurso | 2284/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 1999 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
R.C.A Nº 2284/97 S E N T E N C I A Nº 685 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN NOVENA Ilmos. Sres.
Presidente:
Don Ramón Verón Olarte Magistrados:
Don Fernando Ortiz Montoya Don Juan Miguel Massigoge Benegiu Doña Berta Santillan Pedrosa.
Doña Cristina Cadenas Cortina.
En la villa de Madrid a veintidós de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 2284/97, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, en nombre y representación propios, contra la resolución desestimatoria tácita del Excmo.
Sr. General del Hospital Gómez Ulla, al no contestar a la petición formulada en fecha 18 de febrero de 1997, habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.
El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.
No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y Fallo.
En este estado se señala para votación el día 8 de Junio de 1999, teniendo lugar así.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Ortiz Montoya.
En 18 de diciembre de 1997 D. Eusebio de profesión militar, con empleo de Sargento de la Escala Básica de Suboficiales Especialistas del Ejército de Tierra, manifiesta que con fecha 18/2/97, interpuso Escrito solicitando al Excmo. Sr. General Director del Hospital Militar Gómez Ulla, la exoneración de las guardias de Seguridad, guardias de orden y demás cometidos propios del Personal del Cuerpo General de las armas y subsidiariamente la suspensión cautelar de los mismos (escrito nº l).
Ante la inactividad de la Administración solicitó certificación de actos presuntos (documento nº 2).
Habiendo transcurrido el plazo máximo, marcado por la Ley, para que resuelva la Administración (tres meses para la solicitud y 20 días para la certificación de actos presuntos interpuso recurso ordinario con fecha 5/8/97 ante la Desestimación Presunta del General Director del Hospital Militar Gómez Ulla (Doc. Nº
3). Con fecha 17 de noviembre de 1997 solicitó una nueva certificación de actos presuntos (Doc.
Nº 4).
Como consecuencia de la inactividad de la Administración se produjo un segundo silencio administrativo, siendo en éste caso positivo a tenor del art. 43.3.b) de la Ley 30/90, de RJAP y PAC.
Con la misma fecha 18 de diciembre de 1987 interpone recurso contencioso administrativo contra las resoluciones presuntas tanto del General Director del Hospital Militar Gómez Ulla como del General Jefe del Mando Regional Centro ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid.
Sala de lo contencioso administrativo, sección novena.
En el escrito de demanda alega como hechos que ante la total y absoluta pasividad de la Administración militar y el silencio producido es positivo concediéndole lo que solicita.
En cuanto a los fundamentos jurídicos de fondo alega 1º) que es de aplicación la Constitución Española, en concreto su art. 9.3 (principio de Seguridad Jurídica en relación con el artículo 42 de la RJAP y PAC . 2º) El artículo 43.3.b) de la Ley 30/92 , por lo que el silencio administrativo en este caso es positivo.
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) Las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1994, 26 de abril de 1995 y 17 de junio de 1995 , que han dejado definitivamente sentado que los especialistas están excluidos de la prestación de guardias de orden y seguridad. 4º) El Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, así como los del Tribunal Superior de Justicia de la Islas Baleares especialmente la sentencia nº 346 de 27 de junio de 1997 (documento nº 5), ha estimado que el personal especialista no debe ser incluido en los turnos de guaridas de orden y seguridad, asimismo ha decretado que deben ser excluidos de la realización de aquellas funciones o cometidos que tengan por finalidad el mando, 1 preparación, la instrucción y mando de tropa, y el derecho a percibir en concepto de indemnización por servicios extraordinarios en relación con los servicios prestados fuera de la jornada normal por las guardias de Orden y Seguridad con anterioridad a la suspensión cautelar efectiva decretada. 5º) Los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco, de Andalucía, de Aragón, de Castilla-León, de la Rioja han sentenciado que los Especialistas no tienen que realizar guardias de orden y guardias de Seguridad, así como el Tribunal supremo en sentencias citadas. 6º)
La Ley 17/1989, del Régimen del Personal Militar que entró en vigor el 1 de enero de 1990 en su artículo 14 establece que "El Cuerpo General de las Armas del Ejército de Tierra, agrupados en Escala Superior, Media y Básica, tienen como cometidos el mando, preparación y empleo de la fuerza y del apoyo a la fuerza del Ejército de Tierra". Por su parte el art. 17 de la misma Ley establece: "Los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra, agrupados en Escalas Media y Básica, tiene como cometidos el mantenimiento, abastecimiento y, en su caso, manejo de los sistemas de armas, equipos y demás medios materiales del Ejército de Tierra. También desarrollan cometidos de mando y apoyo administrativo / - Distingue claramente la Ley la que son cometidos, exclusivos y excluyentes del personal del Cuerpo General de las Armas (mando, preparación y empleo del Personal del ejército de Tierra) de los cometidos fundamentales del Cuerpo de Especialistas (mantenimiento, abastecimiento y manejo del material del
Ejército de Tierra) Y la Ley 14/1982, de 5 de mayo , por la que se reorganizan las Escalas Especial y Básica de Suboficiales del Ejército de Tierra clarifica los cometidos en su artículo 10, que dice: "El personal de la Escala Básica de Suboficiales Especialistas, cualquiera que sea su empleo, desempeñará los cometidos propios de su especialidad, ejecutando personalmente los trabajos y, en su caso, supervisando a dirigiendo los de sus auxiliares. Ejercerá el mando y dirección de los equipos de personal técnico). 7º) Los miembros del actual Cuerpo de Especialistas (Escala Media y Básica) proceden de la Escala Especial de Especialistas (Escala de Suboficiales), de la Escala de complemento del Cuerpo de Especialistas, de la Escala Especial de Mando y Escala Básica de Mando de los Cuerpos de Intendencia, Sanidad, Farmacia y Veterinaria y de la Agrupación obrera y topográfica. Todos estos Cuerpos y Escalas tenían como característica común, limitados o suprimidas las funciones de mando sobre la Tropa y limitada o prohibida terminantemente la realización de los servicios de armas y económicos o de las guardias de orden y seguridad. 8º) El Real Decreto 288/1997, que desarrolla la Ley 17/1989 , viene a disipar las dudas que pudieran existir estableciendo un cuadruple criterio de cometido, facultad, especialización y empleo, para atribuir las competencias de cada puesto orgánico, determinar las capacidades exigibles al profesional que lo ocupe y regular su provisión. En el Capítulo IV que regula la capacidad para el ejército profesional, en su artículo 10.3 dice además de su capacidad específica, los militares, tendrán, en todo caso, la necesaria para cumplir los cometidos no atribuidos particularmente a los miembros de un Cuerpo concreto. Desempeñaran también los servicios y comisiones que en su categoría y empleo puedan corresponderles en su unidad centro y organismo", de lo que se deduce a "sensu contrario" que los cometidos atribuidos a los miembros de un cuerpo concreto serán realizados exclusivamente por éstos.
Que de acuerdo con el artículo 13 del R.D. 288/1997 , en el que se regulan los cometidos del Cuerpo General de las Armas se fijan como cometidos particulares de sus componentes: el mando preparación y empleo de la fuerza y del apoyo a la fuerza del Ejército de Tierra.
Para mayor abundamiento, en su artículo 24.2.a), el Real Decreto fija los cometidos de mando a realizar, por el Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra "en el campo de su especialización y dentro de este marco exclusivo en concurrencia con los Miembros del Cuerpo General de las Armas y del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos, lo que contribuye a reforzar su carácter de especialista.
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) Las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, por lo que aquí interesa, establecen una serie de guaridas (de seguridad, de orden y de los servicios), cada una de los cuales debe ser prestada por el personal de todas las Escalas que tengan el empleo requerido, que pueda realizar la función correspondiente y que tenga aptitud legal así como la capacidad técnica, en su caso, para poder realizarlas, según los artículos 192, 193 y concordantes". Como los "guardias de orden" requieren la "acción del mandato" (art. 157 de los RROO), así como la aptitud legal para la "sucesión de mando" y para garantizar la "continuidad del mando" (arts. 93 y 94 y concordantes) tampoco los miembros del Cuerpo de Especialistas (nuevo y C.A.E.) pueden realizar las guardias de orden, ya que dichas aptitudes solo los poseen los miembros del Cuerpo General de las Armas.
En resumen los miembros...
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