STSJ Galicia 944/2010, 15 de Septiembre de 2010
| Ponente | MARIA DOLORES GALINDO GIL |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:7659 |
| Número de Recurso | 610/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 944/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00944/2010
PONENTE: D./Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL
RECURSO: RECURSO DE APELACION 0000610 /2009
APELANTE: CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA
APELADO: Jacinta
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
MARIA DOLORES GALINDO GIL
A CORUÑA, quince de Septiembre de dos mil diez.
En el RECURSO DE APELACION 0000610 /2009 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por LA
CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, representado/a y dirigido/a por el/la LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, contra SENTENCIA de fecha trece de Julio de dos mil nueve dictada en el procedimiento PA 0000136 /2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO nº 003 de PONTEVEDRA sobre RECONOCIMIENTO DE TRIENIOS. Es parte apelada Jacinta, representado/a y dirigido/a por el/la letrado/a don/doña MANUEL FILGUEIRAS BEJAR.
Es ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. D./Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Jacinta frente a la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria seguido ante este Juzgado como P. Abreviado nº.136/09 contra la inejecución del acuerdo estimatorio presunto, adoptado por silencio positivo, con respecto a la reclamación en materia de diferencias retributivas formulada por la demandante por escrito con entrada en el registro de su Delegación Provincial en Pontevedra de fecha 29.10.08, con la consiguiente condena a la Administración demandada a abonarle las cantidades que le correspondiere percibir por los trienios devengados por sus servicios como funcionaria interina con carácter previo a la entrada en vigor de la Ley 7/2007 (LEBEP ), dentro del período prescriptivo de aplicación, a determinar en ejecución de sentencia y sobre las que procede la aplicación de los intereses legales correspondientes, debiendo declarar nula la resolución desestimatoria expresa de sus pretensiones; todo ello sin pronunciamiento en costas".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda, señalándose para votación y fallo del recurso el día 8 de septiembre de 2010.
NO SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida y,
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 191/2009, de 13 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Pontevedra, que estima el recurso contencioso-administrativo promovido por doña Jacinta contra resolución de 24 de marzo de 2009 del Delegado provincial en Pontevedra de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, por delegación de la Conselleira, denegatoria de la solicitud de reconocimiento del derecho a percibir las diferencias retributivas que procedan por los trienios correspondientes al período anterior a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril .
La sentencia de instancia contiene pronunciamiento de condena a la Administración educativa consistente en el abono de las cantidades que le correspondiere percibir a la recurrente por los trienios devengados por sus servicios como funcionario interino con carácter previo a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, dentro del período prescriptivo de aplicación, a determinar en ejecución de sentencia y sobre las que procede la aplicación de los intereses legales correspondientes.
Contra ella se alza la Letrada de la Xunta de Galicia, que articula un primer motivo de apelación relativo a la inexistencia del silencio positivo.
Se hace necesario precisar que, no obstante constar en el encabezamiento y parte dispositiva de la sentencia apelada, el objeto del recurso contencioso-administrativo conocido en la instancia, no fue la inejecución de un acuerdo estimatorio presunto, sino la resolución de 24 de marzo de 2009 del Delegado provincial en Pontevedra de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, por delegación de la Conselleira, tal como se hace constar en el encabezamiento del escrito de demanda que, por tratarse de procedimiento abreviado, es a la vez de interposición del recurso contencioso-administrativo, que es el lugar donde se delimita el objeto del recurso. Sucede que en el cuerpo de dicho escrito se expone que dicha resolución se notificó más de tres meses después de formulada la reclamación, por lo que se argumenta que es nula por haber sido estimada la reclamación por silencio administrativo positivo en base al artículo 43 en relación con el 42.3.b de la Ley 30/1992, habiendo acogido la juez a quo dicha tesis por lo que sustenta su fallo estimatorio de manera fundamental en la producción de los efectos del silencio administrativo en sentido estimatorio de la pretensión actora, lo que justifica que el primer motivo de apelación articulado por la Letrado de la Xunta de Galicia sea, precisamente, la inexistencia de tal producción.
Pues bien, del examen del expediente administrativo resulta que con fecha 27 de febrero de 2008 el Delegado provincial en Pontevedra de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, dictó resolución expresa reconociendo a apelada servicios, para los efectos de trienios, por un total de 7 años, 7 meses y 24 días, prestados en los centros y por los períodos señalados en el anexo I, que acompañaba, haciendo una nueva liquidación de haberes, en anexo IV que igualmente acompañaba, referida al día 1 de septiembre de 2007, donde se incluían los servicios ahora reconocidos con la correspondiente repercusión económica, advirtiendo a la interesada que frente a dicha resolución podía interponer, con carácter potestativo, recurso de reposición, o impugnarla directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativo, sin que conste que lo haya hecho, por lo que dicho acto, en el que no se reconoce efecto económico retroactivo alguno a los trienios reconocidos, no fue impugnado, y al ser consentido ganó firmeza, por lo que resulta inviable tratar de provocar el silencio positivo ahora, como se hace mediante la reclamación de 29 de octubre de 2008, en la que se solicita el abono de los atrasos que le correspondían por los trienios reconocidos en la fecha anteriormente citada, retrotraídos sus efectos económicos a los cinco años anteriores a la reclamación. En la mencionada resolución de 27 de febrero de 2008 expresamente se desechaba aquella retroacción, por lo que la vía para mostrar la disconformidad era la impugnación de dicha resolución, no resultando procedente plantear una reclamación que incidía directamente en un aspecto decidido en una resolución expresa anterior que ha ganado firmeza por no haber sido impugnada.
Concurre un segundo argumento que opera la estimación de este primer motivo de apelación sustentado en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que excluye el silencio positivo cuando una norma con rango de Ley establezca lo contrario, habiéndose dictado en contra de la retroacción de los efectos económicos de los trienios reconocidos se diversas normas con rango de Ley, tanto autonómicas como estatales, en concreto el artículo 16.2 de la Ley gallega 6/2002, 17.2 de la Ley gallega 8/2003, 17.2 de la Ley gallega 13/2004, 18.2 de la Ley gallega 7/2005, 18.2 de la Ley gallega 14/2006, 25.3 de la Ley estatal 52/2002, 25.3 de la Ley estatal 61/2003, 25.3 de la Ley estatal 2/2004, 25.3 de la Ley estatal...
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