AAP Burgos 614/2010, 3 de Septiembre de 2010
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2010:695A |
| Número de Recurso | 205/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 614/2010 |
| Fecha de Resolución | 3 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 205/10.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 179/09
JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. DOS. ARANDA DE DUERO.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM. 00614/2010
En Burgos, a seis de Septiembre de dos mil diez.
Por el Procurador de los Tribunales D Alfredo Rodríguez Bueno, en nombre y representación de Pedro Miguel, se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 17 de Marzo de
2.010 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos en sus Diligencias Previas núm. 179/08, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa". En el presente caso se acuerda por la Jueza instructora el sobreseimiento provisional, al amparo de lo previsto en el artículo 641. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("procederá el sobreseimiento provisional: 1º Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa"), resolución no compartida por la parte apelante quien considera concurrentes los elementos necesarios para la calificación de los hechos como constitutivos de un delito del artículo 295 del Código Penal .
La Jueza instructora fundamenta su auto de sobreseimiento provisional, diferenciando dos hechos independientes: a) examen de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico
2.007 y b) realización de actividades industriales encubiertas, que no eran objeto de contabilidad y que se realizaban bajo la denominación social de Artedul S.A. La parte apelante se aquieta al sobreseimiento sobre la primera de las cuestiones señalando que la existencia de un préstamo por importe de 335.000,- euros que Dª. Begoña otorgó a su padre, D. Cayetano, socio mayoritario de Artedul SL., con cargo a la tesorería de dicha sociedad, y la posible percepción de remuneraciones no justificadas por parte de Dª. Begoña y D. Cayetano, "han sido documentados toscamente por los querellados y sin perjuicio de que en un futuro inmediato pueda formularse prueba contradictoria, en el momento actual y por prudencia, debemos renunciar a mantener imputación penal sobre dichos extremos, sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que puedan haber incurrido y que se ejercerán por el cauce procesal oportuno".
Sin embargo la parte querellante mantiene recurso de apelación con respecto al sobreseimiento sobre la presunta realización de actividades encubiertas, señalando que "los hechos revisten con claridad meridiana una actuación incardinable en el art. 295 del Código Penal (y posiblemente en otros delitos)....los
imputados reconocen y documentan la fabricación de pan de leche por importe de 5.437'37,- euros, pero al mismo tiempo reconocen que fueron pruebas fallidas y que dieron problemas. Por otro lado, Dª. Begoña describe que no se fabrica nada fuera de Artedul SL. y que la producción se suspendió a finales de 2.007. Frente a estas afirmaciones está acreditado documentalmente, a través de los informes del investigador privado realizados por Azor-Conde, que existían además de pan de leche, magdalenas y rosquillas que no pudieron ser fabricadas en las instalaciones de Artedul SL., puesto que en esta fábrica se producían croasans y, durante un periodo no determinado del año 2.007, pan de leche (medias noches) hasta una cuantía que se refleja en las facturas que presentó la defensa de los imputados y que obran a los folios 523 a 532 de los autos".
Al examinar el tipo penal de delito societario previsto en el artículo 295 del Código Penal, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Mayo de 2.009 nos dice que "la jurisprudencia de esta Sala respecto del delito societario del artículo 295 del Código Penal, comenzó señalando que, como decía la jurisprudencia anterior al código vigente, en el artículo 535 se yuxtaponían dos modalidades. La clásica de apropiación de cosas muebles ajenas y la que llamó en la sentencia del Tribunal Supremo 224/98 "gestión desleal", denominada según el propio Código, "distracción", que comete, entre otros, el administrador cuando da al dinero recibido para su administración, un destino distinto del procedente causando así un perjuicio al titular del patrimonio administrado. Se sostenía entonces que el artículo 295 "ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario...". Y, acudiendo a la figura de los círculos secantes, añadía que "será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el artículo 252 y en el 295 del CP . vigente".
Esta línea jurisprudencial, que fue seguida por otras sentencias, entre ellas la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.965/00 de 15 de Diciembre ; sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.040/01 de 29 de Mayo, en parte, y sentencia del Tribunal Supremo nº. 37/06 de 25 de Enero, entre otras, convive con otra línea iniciada en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 867/02 de 29 de Julio, en la que, acudiendo a la figura de los círculos secantes, se distinguía más precisamente entre ambas figuras delictivas. Y se decía que el administrador, que se sitúa en el punto de contacto de ambos círculos, puede actuar en uno o en otro, incurriendo en apropiación indebida por distracción de dinero, o bien en delito societario por administración desleal. Línea que fue seguida y ampliada en la sentencia del Tribunal Supremo 915/05 de 11 de Julio, luego reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 565/07 de 21 de Junio, en la que, diferenciando entre las acciones del administrador de una sociedad que dentro del ámbito de sus funciones ejecuta fraudulentamente actos de disposición de los bienes de la sociedad o contrae obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los...
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