ATS 1/2000, 7 de Septiembre de 2010

1. - Por la representación procesal INDOTHERM NORTE S.L. el 6 de mayo de 2009, se han interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, en fecha 19 de febrero de 2009, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta), en el rollo nº 153/08, dimanante del juicio de ordinario 292/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao.

2. - Por Providencia de fecha 26 de mayo de 2009 se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, habiéndose notificado la misma a las partes litigantes con fecha 28 de mayo de 2009.

3. - El Procurador D. Alfonso de Murga y Florido, en nombre y representación de INDOTHERM S.L. presentó escrito ante esta Sala el día 20 de marzo de 2009, personándose en concepto de parte recurrente . La Procuradora D.ª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de SUMINISTROS ARIÑO, S.A. presentó escrito ante esta Sala el día 29 de mayo de 2009, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 1 de junio de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 29 de junio de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 29 de junio de 2010 manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias a los solos efectos de este trámite

1. - Interpuestos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   La parte recurrente preparó recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC por desatención de las normas adjetivas que debían regular la Sentencia, señalándose en concreto los artículos 218, 316.2, 334.1, 348 y 376 todos de la Ley Procesal

   La parte demandante ahora recurrente, preparó también recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, por superar la cuantía del procedimiento el límite legal de 150.000 euros, citando como infringidos el art. 7.1 del Código Civil (y Jurisprudencia que lo desarrolla en relación a la doctrina de los actos propios) y los arts. 1091,1255,1258 y 1544 todos ellos del mismo Código Civil .

   En el escrito de interposición la parte recurrente desarrolla la fundamentación de los motivos alegados en la preparación de ambos recursos.

   Concurriendo los presupuestos para acceder a casación conforme al cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía al no presentar las acciones ejercitadas en el escrito de demanda especialidad alguna que determinara un procedimiento específico, y superando la misma el límite legalmente exigido para acceder a la casación.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL . Dicho recurso no puede prosperar por cuanto incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa del recurso al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2, 1º, en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) ya que en el escrito preparatorio se realiza una exposición genérica que no permite entender cumplido lo dispuesto en el citado art. 469.2 de la LEC 1/2000

   .

   A tales efectos debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 19 de junio, 3 de julio, 31 de julio y 6 de noviembre de 2007, en recursos 105/2004, 1713/2004, 2074/2003 y 1908/2004, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

   No le basta al recurrente, como aquí se hace, indicar los preceptos infringidos sin especificar, ni concretar el motivo o los motivos en el que se basa el recurso extraordinario por infracción procesal, pues basta examinar el escrito preparatorio para comprobar que en el mismo no se expresa en qué consistió la infracción que denuncia, con respecto a la incongruencia de la sentencia conforme al art. 218 de la LEC, que tan sólo se cita, no se expresa si es extra petita, ultra petita u omisiva, se omite todo pronunciamiento, a los recursos concretos que han sido utilizados, en su caso, en tal instancia para su subsanación, si, en su caso reproducidos en la segunda instancia en ella se ha procurado su subsanación, indicando los medios concretos utilizados para tal fin, en su caso complemento previsto en el art. 215 de la LEC, limitándose a indicar la parte recurrente desatención de las normas adjetivas que debían regular la Sentencia, señalándose en concreto los artículos 218, 316.2, 334.1, 348 y 376 todos de la Ley Procesal pronunciamiento de carácter genérico que no permite a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación, lo que resulta necesario para verificar el cumplimiento del presupuesto específico exigido por el referido apartado 2 del art. 469 de la LEC 2000 .

   Concluyendo, el recurrente debe ser preciso en su escrito de preparación y no ampararse en una ambigüedad que le permita o bien eludir el cumplimiento del requisito que se examina o mantener artificiosamente un recurso; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de la Sentencia, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido al no concretar de forma mínima en el escrito preparatorio en que se consiste la infracción que se ha cometido, así como en su caso los remedios procesales concretos que se han utilizado para su subsanación, determinando una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN, al efecto en el escrito de interposición se articula el recurso de casación en base a dos motivos.

   En el motivo primero .- "Infracción del art. 7.1 del Código Civil y Jurisprudencia que lo interpreta en relación a la doctrina de los actos propios". Entiende vulnerada por la sentencia la teoría de los actos propios, y siempre en cuanto a la valoración de la obra objeto del contrato, en un doble aspecto. En primer lugar en relación a la factura presentada al Gobierno Vasco, a los efectos de obtener las subvenciones oportunas, y que la sentencia recurrida no considera para valorar la obra contratada, por entender que la misma fue aprovechada para obtener la máxima subvención posible, lo que entiende el recurrente en fijar como causa justificativa, de la no aplicación de la doctrina de los actos propios.... un fraude a la Administración . En segundo lugar respecto al presupuesto inicial de la obra pactada por un precio a tanto alzado, descontada la parte de aire acondicionado en 413.613 euros, entendiendo el recurrente que el inicio de las obras conforme al presupuesto referido conlleva como acto propio una aceptación tácita del mismo como precio de la obra.

   En el motivo segundo.- "Infracción de los arts 1091, 1255, 1258 y 1544, todos ellos del Código Civil ", que articula sobre la base fáctica de la sentencia de primera instancia, considerando que la sentencia dictada en segunda instancia y objeto del presente recurso, ha pasado por alto los pactos existentes entre las partes, que tienen fuerza de ley entre las mismas (arts. 1255 y 1091 del Código Civil ) y que conforme al art. 1544 del Código Civil "la parte se obliga a ejecutar una obra por precio cierto", y este precio cierto era de 413.613 euros como mínimo, y que conforme al art. 1258 del Código Civil, en el supuesto concreto hay una obligación de la contratista más allá de lo expresamente pactado, consistente en pagar las partidas no incluidas en el presupuesto inicial y por las modificaciones o mejoras, todo ello conforme a la buena fe, al uso y a la ley.

   El presente recurso de Casación, y pese a las alegaciones realizadas por el recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, en cuanto a los dos motivos en que se articula al amparo de la infracción alegada de los arts 7.1,1091,1255,1258 y 1544 del Código Civil, preceptos de naturaleza sustantiva, incurre en causa de inadmisión al no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, y ello es así porque el recurrente fundamenta la infracción de la norma, alterando el supuesto de hecho (definido en base al material probatorio en la sentencia recurrida), para llegar a la consecuencia jurídica que pretende, por lo que en definitiva, lo que cuestiona es la valoración de la prueba. La demandante, ahora recurrente, no comparte la valoración de la prueba expuesta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, y que concluye en fijar el importe de las obras en 402.260,46 más el IVA, suponiendo un total de 466.622,13 euros IVA incluido. En su escrito de interposición fija los criterios que debieron considerarse para fijar, conforme a sus pretensiones el importe que ha de satisfacer la demandada, en base al material probatorio introducido en el proceso por la parte actora, porque la parte recurrente, parte en todo momento de que la resolución recurrida no ha valorado adecuadamente el importe de la obra para fijar la cantidad que ha de satisfacer la demandada en base a la sentencia parcialmente estimatoria.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, limitándose el recurrente a través del recuso de casación a mostrar su disconformidad respecto a la valoración fijada por la Audiencia, pretendiendo una nueva y distinta valoración de las circunstancias concurrentes en el presenta caso, así como de la prueba practicada, porque no comparte el criterio de valoración del Tribunal a quo, que atiende entre la documental, y las dos periciales de parte dispares al criterio de la pericial judicial, olvidando, que es doctrina de esta Sala que la fijación de la cuantía de la indemnización es facultad de los órganos de instancia (cfr. SSTS 29-9-97, 26-2-98 y 17-5-99, entre otras) y que la determinación de los presupuestos fácticos de la existencia o inexistencia de daños y perjuicios, o lucro cesante así como su valoración, son cuestiones de hecho cuya apreciación corresponde a la instancia y, por lo tanto, no cabe su revisión en esta sede si no es a través de la impugnación, como paso previo, de la resultancia probatoria obtenida (cfr. SSTS 2-9-96, 25-2-97, 14-8-97, 6-5-97, 15-6-98, 1-3-99, 7-6-99, 26-4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001 ), revisión probatoria, que no puede plantearse a través de un recurso inadecuado como es el de casación. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006), 3-2-2009 (recurso 2196/2006) y 24-2-2009 (recurso 466/2007), entre otros muchos.

4. - Lo que se acaba de exponer debe completarse con la consideración que, el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado reclama el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, lo que exige a su vez, en consonancia con el ámbito material propio de la casación, el respeto al substrato fáctico del que parte la decisión de la sentencia combatida, pues en caso contrario el recurso responderá a un planteamiento incorrecto, al descansar la denuncia de la infracción normativa que lo motiva en una base fáctica diferente de la que tuvo en cuenta la Audiencia al dictar la sentencia, y se vería incapaz de servir a la función a la que está llamado.

5. - En el caso de autos, a la luz de la doctrina expuesta, resulta que la recurrente formula sus alegaciones partiendo de una versión subjetiva y parcial de la sentencia objeto de recurso, y desde esta perspectiva declara la infracción de los preceptos legales citados, preceptos sustantivos genéricos art. 1091,1255 y 1258, del Código Civil, y los arts 7.1 y 1544 del mismo texto legal y la jurisprudencia aplicable de la teoría de los actos propios, por la que entiende debió quedar vinculado el demandado por la factura presentada al Gobierno Vasco, respecto a la que la sentencia recurrida expresamente declara: que la demandada estaba en expresa disconformidad con esa factura y así lo había manifestado expresamente a la contratista, y entendiendo también acto propio el "precio cierto" pactado, aunque en el motivo segundo mantenga la novación modificativa del contrato originario respecto a partidas no incluidas en el presupuesto inicial. En definitiva considera cometida infracción de los preceptos citados por no haberse fijado por la Audiencia Provincial, tras la valoración de la prueba, el valor de la obra conforme a lo propuesto por la parte demandante hoy recurrente, al atender a la prueba pericial practicada para calcular el valor exacto de la obra.

6. - Pues bien, las anteriores consideraciones son las que conducen a la anunciada inadmisión, con arreglo a la causa prevista en el ordinal 2º del art. 483.2 de la LEC, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley Procesal, al fundamentar la recurrente su recurso en unas conclusiones fácticas diferentes a las contempladas en la resolución impugnada, exponiendo en el escrito de recurso con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva, limitándose en consecuencia a contradecir de este modo el factum de la sentencia recurrida, o intentando reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia.

7. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

8. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil INDOTHERM NORTE S.L., contra la Sentencia dictada, en fecha 19 de febrero de 2009, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta), en el rollo nº 153/08, dimanante del juicio de ordinario 292/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.