SAP A Coruña 166/2010, 27 de Abril de 2010
| Ponente | JULIO TASENDE CALVO |
| ECLI | ES:APC:2010:1398 |
| Número de Recurso | 275/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 166/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00166/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 275/09
Proc. Origen: 457/07
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 2 de Betanzos
Deliberación el día: 20 de abril de 2010
SENTENCIA Nº 166/2010
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA
FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil diez.
En el recurso de apelación civil número 275/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Betanzos, en Juicio ordinario núm. 457/07, sobre reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 6.680,22 euros, seguido entre partes: Como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000, representada por la procuradora Sra. AGUIAR BOUDIN y como apelado DON Eusebio, representado por la procuradora Sra. GÓMEZ CORTÉS.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, con fecha 21 de noviembre de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. López Sánchez, en nombre y representación de don Eusebio, contra la Comunidad de Propietarios del Edificio núm. NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Betanzos, A Coruña, condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 5.492,22 euros.
Las costas se imponen a la demandada en virtud de lo expuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución."
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 20 de abril de 2010, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida en cuanto no contradigan los de la presente resolución, y
Denuncia la parte demandada apelante, como primer motivo de su recurso contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda dictada en primera instancia, la infracción de normas procesales por inaplicación de los arts. 265 y ss. y 337.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse admitido en la audiencia previa al juicio los documentos presentados en este acto por la parte demandante y la citación a juicio del perito para ratificarse en el informe acompañado a la demanda, solicitada en la misma audiencia, alegando la indefensión sufrida por estas decisiones.
El motivo merece ser rechazado de plano, ya que el art. 459 de la LEC impone al apelante el deber de acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiese tenido oportunidad para hacerlo, lo que no ha ocurrido en el presente caso, desde el momento en que la parte ahora apelante no recurrió la resolución del Juzgado que admitió las pruebas propuestas en la audiencia previa, limitándose a formular protesta. Contra la resolución de admisión de prueba cabe interponer recurso de reposición, el cual, como excepción a lo prevenido con carácter general para los recursos de reposición (art. 453 LEC ), y en particular para las resoluciones orales, en las que la manifestación de las partes de su decisión de recurrir obliga a redactar por escrito la resolución y la reposición se formaliza también por escrito, comenzando el plazo para recurrir a contar desde la notificación de la resolución así redactada (art. 210.2 LEC ), se ha de sustanciar y resolver oralmente en el mismo acto (art. 285.2 LEC ), al igual que la propia decisión sobre la admisibilidad de la prueba. Es frente a la resolución desestimatoria del recurso contra la que la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia (art. 285.2, en relación con el 460.2-1ª, de la LEC), pues, a diferencia del juicio verbal, en el que basta formular protesta para que la parte pueda hacer valer tales derechos (art. 446 LEC ), en el juicio ordinario es preceptivo, a tal efecto, interponer antes recurso de reposición y, una vez desestimado éste, formular protesta. Por otra parte, debemos interpretar que la resolución que admite la prueba, y no sólo la que la deniega, es también recurrible, puesto que el art. 285, lejos de hacer distinción alguna entre la decisión de admitir y la de denegar la prueba, como hacía el art. 567 de la LEC de 1881, se refiere en general a la resolución "sobre la admisibilidad" o "sobre la admisión" de las pruebas. Por ello, al no interponerse recurso contra la decisión del Juzgado, no cabe entender formal y oportunamente denunciada la supuesta infracción procesal cometida, ni reproducir en esta segunda instancia la cuestión relativa a la indebida admisión de dichas pruebas planteada sin éxito en la audiencia previa, debiendo el expresado motivo de apelación ser calificado de extemporáneo e improcedente.
En cualquier caso, la aportación de documentos realizada en la audiencia previa por la parte demandante no infringe el art. 265 de la LEC, ya que precisamente de acuerdo con esta norma en la audiencia previa se podrán presentar aquellos documentos en los que, pese a ser relativos al fondo del asunto y estar a disposición de la parte en el momento de la demanda, el interés, la necesidad o la relevancia de su aportación se justifican o ponen de manifiesto en razón de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda (art. 265.3 LEC ), como ocurre en este caso con las facturas aportadas para acreditar que los electrodomésticos existentes en el local del actor y que resultaron dañados por la inundación objeto de litigio son de su propiedad, al haberse negado en la contestación a la demanda la preexistencia y pertenencia de dichos bienes. Respecto a la solicitud de comparecencia del perito en el juicio para la ratificación del informe acompañado a la demanda, por considerar la parte que debe exponer, explicar o ampliar su dictamen, responder a preguntas, objeciones y propuestas de rectificación, o intervenir de cualquier otra forma útil para entender o valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito, la misma puede formularse tanto en el momento de la aportación del dictamen como en el de su contradicción en la audiencia previa (arts. 337.2, 338.2, 346 y 427.2 LEC), siendo precisamente en este acto en el que se han de contradecir o proponer la ampliación de los dictámenes periciales presentados (art. 427.2 LEC ), y formularse las tachas de los peritos autores de los dictámenes aportados con la demanda o la contestación (art. 343.2 LEC ), máxime cuando la presencia del perito en el juicio y la necesidad de ratificar o aclarar su informe viene determinada por las alegaciones planteadas en el escrito de contestación a la demanda o en la propia audiencia previa, como sucede en el presente caso ante la expresa impugnación de la autenticidad del dictamen pericial que se hizo en la contestación a la demanda.
Plantea el recurso, como segunda cuestión formal, la indebida aplicación por la sentencia apelada de la "ficta confessio" que contempla el art. 304 de la LEC, ante la injustificada incomparecencia del presidente de la comunidad de propietarios demandada al acto del juicio para la práctica del interrogatorio oportunamente propuesto por la parte actora, alegando la recurrente la infracción de esta norma, al no constar que la citación a juicio se hubiera realizado con los apercibimientos correspondientes ni las preguntas que la parte actora se proponía formular al interrogado.
En coherencia con los principios de inmediación y de concentración que inspiran la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, se agrava el deber de comparecer a juicio de las partes citadas para ser interrogadas, que deja de ser una mera carga procesal para convertirse en una obligación sancionable pecuniariamente. El efecto que produce la incomparecencia injustificada, de poder tener a la parte por confesa, ya se contemplaba en los arts. 583 y 593 de la LEC de 1881, pero la nueva Ley Procesal introduce dos novedades importantes respecto a la anterior normativa: la posibilidad de imponer una multa al litigante incomparecido (arts. 292.4 y 304 LEC ) y la innecesariedad de que se proceda a una segunda citación para que opere la "ficta confessio" (arts. 304 y 440.1, párrafo segundo, LEC ). En todo caso, la citación para el...
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