STS 11/1985, 16 de Junio de 2010

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"

FALLAMOS

Que estimamos el recurso promovido por la Procuradora Sra. Campos Montellano, en representación de la entidad Unión Sindical Obrera (USO), contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 18 de septiembre de 2003, a que se refiere este recurso, y declaramos su nulidad al efecto de que conceda a la parte recurrente el derecho a que le sea aplicado el artículo 10.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, sin hacer declaración sobre costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"Se sirva admitir este escrito y tenernos por personados y por interpuesto el RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de febrero de 2006 dictada en el recurso 345/2004 interpuesto por USO, y revocándola total o parcialmente en los términos de los motivos de este recurso, absuelva a esta representación".

La representación de UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO) se opuso al recurso de casación mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente, pidió su desestimación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 2 de junio de 2010 que, finalmente, tuvo lugar por necesidades del servicio el día 1.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia lo promovió UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO) mediante un recurso contencioso- administrativo dirigido frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno de la COMUNIDAD DE MADRID de 18 de septiembre de 2003, por el que se aprobó expresa y formalmente el Acuerdo de 16 de septiembre de 2003 de la Mesa General de Negociación sobre jornada de trabajo y derechos sindicales del personal que presta sus servicios en instituciones sanitarias transferidas a la Comunidad de Madrid dependientes del Instituto Madrileño de la Salud.

La demanda luego formalizada, en su apartado de hechos, hizo referencia al contenido del Capítulo III de ese Acuerdo, dedicado a los "Derechos Sindicales", y en especial a los derechos otorgados a los sindicatos con mayor nivel de implantación (los que hayan obtenido al menos el 15 por 100 de los representantes elegidos en los procesos electorales celebrados en el Instituto Madrileño de la Salud el 18 de diciembre de 2002) y a los sindicatos con especial audiencia (los que obtuvieron el 10 por 100 de los miembros del conjunto de las juntas de personal).

Entre los derechos reconocidos a esos dos grupos de sindicatos, mencionó el concerniente a la ampliación del número de delegados sindicales para las secciones de los sindicatos con mayor nivel de implantación, y también el referido al número de delegados que correspondían a las secciones de los sindicatos con especial audiencia.

También destacó que, con base en ese Acuerdo, el Instituto Madrileño de la Salud les había sido denegado el delegado sindical establecido en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS ), para las secciones sindicales de aquellos sindicatos que no haya obtenido el 10 por 100 de los votos.

Después de los anteriores alegatos, la demanda hizo luego estas dos denuncias: (1) haberse dispensado un trato de favor a los sindicatos más representativos, con vulneración del deber impuesto a los poderes públicos en el artículo 9.2 de promover la igualdad; y (2) la no aplicación de la LOLS.

Finalmente, en el "suplico", reclamó la anulación del Acuerdo recurrido y también que :

"en base a esa nulidad se le conceda a esta parte el derecho a que le sea aplicado el art. 10.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, puesto que según el IMSALUD y en base a ese Acuerdo no sería aplicable dicho artículo a este sindicato, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración".

La sentencia recurrida en esta casación estimó el recurso jurisdiccional de USO y declaró la nulidad del Acuerdo impugnado "al efecto de que conceda a la parte recurrente el derecho a que le sea aplicado el artículo 10.2 de la Ley Orgánica de libertad Sindical".

El razonamiento con que justificó ese fallo estimatorio fue el siguiente:

"Aunque en los escritos de alegaciones de las partes recurrentes no se hace una referencia concreta sobre el grado y número de representantes sindicales que la entidad. recurrente haya conseguido entre los trabajadores a que afecta el acuerdo impugnado, razonablemente debe entenderse que dicha representación es inferior al 10% de los votos emitidos en las correspondientes elecciones al Comité de Empresa. En atención a tal supuesto fáctico, la pretensión de la parte actora debe ser atendida. El párrafo tercero del apartado 2 del artículo 10 de la Ley de libertad Sindical 11/1985, establece que las secciones sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por ciento de los votos estarán representados por un solo delegado sindical. La aplicación de dicho precepto en atención a la claridad de sus términos, no requiere de un especial esfuerzo interpretativo, con total respeto al principio de jerarquía normativa".

El actual recurso de casación lo interpone la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID e invoca en su apoyo dos motivos.

El primero de ellos, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), denuncia la infracción del artículo 10.2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical (LOLS), y la doctrina contenida tanto en la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) núm. 188/1995, de 18 de diciembre, como en la sentencia de 23 de mayo de 1990 de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo (TS).

La doctrina del TC se invoca en lo que sostiene sobre la validez constitucional del trato desigual otorgado a los sindicatos que tengan una mayor representatividad en función de los resultados que hayan obtenido en las elecciones a los órganos de representación; y la proveniente de la Sala Cuarta del TS en la interpretación que realiza del artículo 10.2 de la LOLS .

Con lo cual, lo que viene a plantear este primer motivo de casación son estas dos cuestiones: a) que la diferenciación que sobre los derechos sindicales que el Acuerdo litigioso de 16 de septiembre de 2003 establece para los sindicatos con mayor nivel de implantación y para los sindicatos con especial audiencia no puede considerarse contraria a los derechos de igualdad ante la ley y de libertad sindical reconocidos en los artículos 14 y 28 de la Constitución; y b) que el delegado sindical contemplado en ese artículo 10.2 de la LOLS sólo opera para los sindicatos que, pese a no haber obtenido el 10 por cien de los votos, sí hayan logrado tener presencia con alguno de sus miembros en los órganos de representación.

El segundo motivo, formalizado por el cauce de la letra c) del antes mencionado artículo 88.1 de la LJCA, denuncia la infracción del artículo 71.1 de este mismo texto legal en relación con el 64..2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Se plantea con carácter subsidiario al anterior, por entender que la sentencia recurrida no se ha limitado a anular lo que era objeto de controversia en el Acuerdo litigioso, pues su pronunciamiento anulatorio se refiere a la totalidad del mismo.

Debe ya decirse que era infundado el planteamiento que la parte demandante hizo en la instancia de considerar inválida con carácter general la ampliación del número de delegados sindicales que en el Acuerdo litigioso se establece para esos sindicatos con mayor representatividad; como también lo era el de reclamar incondicionalmente el delegado sindical para los sindicatos con resultados inferiores al diez por cien de los votos y con independencia de si habían obtenido o no presencia en los órganos de representación.

Y lo eran porque no se corresponden con la jurisprudencia sobre la representatividad sindical y sobre la interpretación que debe darse al último párrafo del tan repetido artículo 10.2 de la LOLS .

Lo cual conduce a la acogida del primer motivo de casación, porque la respuesta favorable a esos planteamientos de la sentencia recurrida incurre efectivamente en las infracciones que son denunciadas en el primer motivo de casación; y, tras la anulación de la sentencia recurrida que ello comporta, resulta igualmente obligado, enjuiciando este Tribunal Supremo la controversia de fondo suscitada en el actual litigio [artículo 95.2, c) y d) LJCA ], desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en la instancia.

Por lo que hace a la doctrina sobre la validez de la mayor representatividad sindical y a su alcance, debe decirse que se encuentra no sólo en esa STC núm. 188/1995, de 18 de diciembre, sino en la posterior STC núm. 147/2001, de 26 de julio de 2001, cuyo fundamento jurídico tercero se expresa así:

"(...) La libertad sindical se encuentra reconocida en el art. 28.1 CE, el cual establece que todos tienen derecho a sindicarse libremente y que dicha libertad comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección sin que nadie pueda ser obligado a afiliarse a un sindicato. Por su parte, el art. 7 CE establece que los sindicatos de los trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, añadiendo que su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley, y que su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.

La Constitución reconoce, por tanto, la libertad de creación de sindicatos y la libertad de éstos en el ejercicio de su actividad, sin que las Administraciones públicas puedan interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, alterar con su intervención la libertad e igualdad en el ejercicio de la actividad sindical o discriminar a algún sindicato de modo arbitrario o irrazonable (STC 23/1983, 25 Mar., FJ 2; STC 99/1983, de 14 Dic., FJ 2; STC 20/1985, 14 Feb., FJ 2; STC 7/1990, de 18 Ene., FJ 2; STC 217/1991, de 17 Dic., FJ 3, o 191/1998, de 29 Sep., FJ 4 ), produciéndose la discriminación proscrita cuando «la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, que debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida» (STC 20/1985, de 14 Feb., FJ 2, y STC 75/1992, de 14 May., FJ 4 ); debiendo valorarse la proporcionalidad de una medida en directa relación con la pérdida de posibilidades de acción de los sindicatos no protegidos por ella (SSTC 263/1994, de 3 Oct., y STC 188/1995, de 18 Dic .).

Este principio de igualdad entre organizaciones sindicales, que se acoge en la Constitución Española, ha llevado a este Tribunal, desde la STC 53/1982, de 22 Jul ., a considerar aconsejable la interpretación conjunta de los arts 14 y 28.1 CE cuando la desigualdad de trato incide sobre el ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical. Es coincidente con este examen conjunto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 27 Oct. 1975 --caso del Sindicato Nacional de la Policía Belga-- y de 6 Ago. 1976 --caso del Sindicato sueco de conductores de locomotoras).

Este principio de igualdad de trato, connatural a un sistema de libertad y pluralidad sindical, no empece que, en determinadas ocasiones y para determinadas funciones, este Tribunal haya admitido un trato desigual a los sindicatos que no vulnera el art. 14 CE cuando está basado en el criterio de la mayor representatividad. Entre otras razones, porque se trata de un criterio que arranca de un dato objetivo, como es la voluntad de los trabajadores y funcionarios expresada en las elecciones a órganos de representación de trabajadores y funcionarios (por todas, SSTC 98/1985, de 29 Jul.; 7/1990, de 18 Ene.; 32/1990, de 26 Feb.; 75/1992, de 14 May.; 67/1995, de 9 May., y 188/1995, de 18 Dic .) y porque la promoción del hecho sindical y la eficaz y efectiva defensa y promoción de los intereses de los trabajadores (art. 7 CE ), finalidades también necesitadas de atención, pueden malograrse por una excesiva atomización sindical y la atribución de un carácter absoluto al principio de igualdad de trato (SSTC 98/1985, de 29 Jul., y 75/1992, de

14 May .) y del libre e igual disfrute del derecho reconocido en el art. 28.1 CE (SSTC 53/1982, de 22 Jul., 65/1982, de 10 Nov., 98/1985, de 29 Jul., 7/1990, de 18 Ene., y 75/1992, de 14 May .). Diferencias de trato entre los sindicatos que, como también se ha dicho y en el marco de un problema de límites, tienen, no obstante, que cumplir con los requisitos de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad (SSTC 7/1990, de 18 Ene., y 188/1995, de 18 Dic .).

El concepto de mayor representatividad es, por tanto, un criterio objetivo y, por ello, constitucionalmente válido. Ahora bien, ello no significa que cualquier regulación apoyada en el mismo haya de reputarse como constitucionalmente legítima (SSTC 9/1986, de 21 Ene., y 7/1990, de 18 Ene .), pues ha de reunir, además, los restantes requisitos exigibles y, singularmente, el de proporcionalidad. Requisitos muy determinados por la finalidad y efectos de la medida considerada y que han llevado a considerar conforme con las exigencias constitucionales algunas facultades de las que tan sólo gozan los sindicatos más representativos.

Así, en coherencia con el origen del concepto de representatividad, consignado en el art. 3.5 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el criterio de la mayor representatividad se considera objetivo y razonable para establecer la participación de los representantes de los trabajadores en los organismos internacionales y desarrollar tareas de representación institucional (Informe 36, caso núm. 190, párrafo 195 del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT y SSTC 53/1982, de 22 Jul., y 65/1982, de 10 Nov .) y constituye un criterio válido para constatar la significación de las organizaciones que aspiren a desarrollar actividades que produzcan efectos más allá de sus afiliados, como la negociación colectiva de eficacia general (SSTC 73/1984, de 27 Jun., 98/1985, de 29 Jul .). Asimismo, otras facultades de las organizaciones más representativas, tales como la posibilidad de promover elecciones sindicales (STC 164/1993, de 18 May .), gozar del derecho de excedencia forzosa para los trabajadores que desempeñen cargos sindicales (STC 263/1994, de 3 Oct .) o contar con delegados sindicales en determinadas condiciones (STC 188/1995, de 18 Dic .), también se han declarado justificadas por este Tribunal y no lesivas del derecho de libertad sindical.

Pero la mayor representatividad exige la correspondencia entre la conformación técnica de la representatividad y el tipo de función sindical, el nivel de ejercicio o las características de los intereses colectivos en juego, sin que pueda emplearse con cualquier propósito, de suerte que no toda utilización que de ella se haga es constitucionalmente aceptable, y no lo es aquélla que utiliza los criterios selectivos para establecer un trato diferente respecto de materias que no guardan ninguna relación con ellos (SSTC 9/1986, de 21 Ene., FJ 3, y 7/1990, de 18 Ene., FJ 2 ).

De ahí, por ejemplo, que este Tribunal haya considerado improcedente la utilización del criterio de la mayor representatividad como regla para excluir a sindicatos que no son más representativos pero que, sin embargo, están implantados en un ámbito concreto (por ejemplo, SSTC 184/1987, de 18 Nov., y 217/1988, de 21 Nov .). De este modo, es razonable que se asegure la presencia en cada concreto ámbito de actuación de los intereses generales y del conjunto de los trabajadores y que se examine en cada caso la finalidad de la norma o de la representación institucional (como ocurrió en las SSTC 7/1990, de 18 Ene., 32/1990, de 26 Feb., y 183/1992, de 16 Nov .).

La tensión entre el principio de igualdad de trato entre los sindicatos y la promoción de algunos de ellos en virtud de los criterios objetivos antes expuestos, también se ha manifestado en materia de subvenciones a centrales sindicales. El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha declarado que los diversos sistemas de subvenciones a las organizaciones de trabajadores producen consecuencias diferentes según la forma que revistan, el espíritu conforme al que hayan sido concebidas y aplicadas, y la medida en que tales subvenciones se concedan, en virtud de textos legales precisos o dependan exclusivamente de la discreción de los poderes públicos, precisando que las repercusiones que dicha ayuda financiera tenga sobre la autonomía de las organizaciones sindicales dependerán esencialmente de las circunstancias, sin que puedan ser apreciadas a la luz de principios generales, al tratarse de una cuestión de hecho que debe ser examinada en cada caso y habida cuenta de las circunstancias de ese caso (Informe 19, caso núm. 121, párrafo 180, e Informe 75, caso núm. 341, párrafo 101).

Este Tribunal tuvo ocasión de abordar el problema en las SSTC 20/1985, de 14 Feb., 26/1985, de 22 Feb., y en la 72/1985, de 13 Jun ., en un supuesto donde la Ley de Presupuestos otorgaba la totalidad de la subvención a los sindicatos más representativos y excluía de las subvenciones a centrales sindicales minoritarias que, sin embargo, habían obtenido suficiente número de representantes sindicales como para participar en negociaciones de convenios colectivos en ámbitos provinciales e, incluso, nacionales en determinadas ramas de la producción. En ellas se declaraba que conculca la libertad sindical el criterio de la mayor representatividad como criterio exclusivo y excluyente para determinar el acceso de las organizaciones sindicales a unas subvenciones públicas cuya finalidad era susceptible de incardinarse dentro de los fines de defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que se atribuyen por la Constitución Española a todos los sindicatos sin distinción. Y ello, porque este tipo de subvenciones tiene incidencia en el orden competitivo entre los sindicatos, de modo que si fueren destinadas en exclusiva a los situados en el vértice según los resultados en las elecciones, situaría a éstos en una posición superior a los demás para ofrecer mejores servicios a los trabajadores, más allá de los medios propios de que dispongan y de cualquier criterio que tome en consideración la proporcionalidad de los resultados de las elecciones o los costes que puede suponerles la participación en el ejercicio de funciones públicas o cualquier otro extremo que se justifique como no discriminatorio, produciéndose, además, una inducción o presión indirecta para la afiliación de los trabajadores a determinados sindicatos".

Sobre la interpretación que ha de darse al último párrafo del artículo 10.2 de la LOLS, es de reiterar aquí el criterio de la sentencia de 23 de mayo de 1990 de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, contenido en las siguientes declaraciones:

"Plantea el Banco recurrente como cuestión previa, que reitera en el primer motivo, que el trabajador demandante, en la condición de delegado de sección sindical que invoca, no está en el disfrute de las garantías y derechos del art. 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto de Libertad Sindical (LOLS ) que la sentencia recurrida la reconoce.

Tal cuestión ha de ser resuelta en el sentido postulado por la parte recurrente, como ya se ha argumentado en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 1989, y de 24 de enero de 1990, y en la del Tribunal Constitucional de 10 de mayo de 1989 . Con independencia de lo que se dispone en el art. 8.1 de la LOLS, de acuerdo con lo preceptuado en su art. 10.1, sólo cabe reconocer dichas garantías y derechos, a los delegados sindicales elegidos en las secciones que constituyan los trabajadores afiliados a los sindicatos que tengan presencia en los comités de empresa. No es este el caso de la sección sindical constituida en el supuesto de autos por tres trabajadores afiliados a un sindicato que no tiene presencia el comité de empresa demandada, cuya plantilla es de 451 empleados.

El párrafo final del apartado 2 de dicho art. 10, que establece que aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 % de los votos, estarán representados por un solo delegado sindical, en modo alguno tiene el significado que la sentencia le atribuye, de que toda sección que se constituya, tengan o no los afiliados al correspondiente sindicato presencia en el comité, tiene derecho a elegir un delegado sindical con plenitud de derechos y garantías, en lo que desconoce dicha resolución los criterios interpretativos de las normas jurídicas sentadas en el art. 3.1 del Código Civil, pues tanto en el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto y de acuerdo con el espíritu y finalidad de la norma, se llega a la conclusión de que está muy lejos del propósito de la LOLS, que cualquier grupo de trabajadores afiliados a un sindicato sin presencia en los órganos de representación en la empresa, pueda elegir delegados que alcancen los derechos, privilegios y garantías que el art. 10.3 citado reconoce sólo a los que han justificado su implantación en la empresa en los términos requeridos. Lo que admite tal párrafo del apartado 2, es únicamente que aquellas secciones que tengan presencia en el Comité (por haber superado las correspondientes listas en las elecciones al mismo el tope mínimo del 5 % a que alude el art. 71 del Estatuto de los Trabajadores ), tienen derecho a nombrar un delegado sindical con plenitud de derechos, aunque no hayan superado el 10 % de los votos".

Procede, pues, como ya se ha avanzado, estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue Interpuesto en el proceso de instancia.

Y en cuanto a costas, no hay razones que justifiquen un especial pronunciamiento sobre las de la instancia y cada parte abonara las suyas en las que corresponden a la actual casación.