ATS 1430/2010, 15 de Julio de 2010

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala

1/2008, dimanante de Sumario 1/2008 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Vigo, se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009, en la que se condenó "a Juan Antonio, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 78.000 #, y al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Damaso, en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.000 #.

Y también, debemos condenar y condenamos a Damaso, en concepto de autor de un delito de depósito de armas de guerra, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Damaso el abono de las dos terceras partes de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Damaso, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Fernández Salagre. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 852 Lecrim y del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE. 2 ) Al amparo del art. 852 Lecrim y art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 ce. 3 ) Al amparo del art. 849.1 Lecrim, infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 y 566.1.1 Cp .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

A) Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECRIM, se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 Ce. El recurrente sostiene que el auto de fecha 29 junio 2007 por el cual se autorizó judicialmente la intervención telefónica de su defendido, así como el de fecha 16 julio 2007 por el que se acordó también el registro de su domicilio, anexos y su vehículo, ambos autos son irregulares. Con respecto a la intervención telefónica, porque se acordó en base a una fuente de información cuya relación con el acusado no se ha explicado, y las investigaciones realizadas por los agentes a raíz de esa información confidencial no revelan nada importante. El hecho de que su defendido se reúna con personas desconocidas sin que se acredite la comisión de delito alguno, o el que se encuentre con otro individuo también desconocido y le entregue una bandolera en plena calle pública son hechos que no justifican la intromisión acordada. Con respecto al registro domiciliario, se mantiene por la defensa que los indicios eran insuficientes, puesto que se basaban en una interpretación de la policía del significado de las conversaciones intervenidas a su defendido, sin estar corroborada esa interpretación policial por datos periféricos suficientes. No es cierto, añade el recurrente, que nadie conociera los domicilios de su defendido, puesto que los agentes sí tenían conocimiento de los mismos. Las informaciones confidenciales no pueden servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales; de las conversaciones telefónicas intervenidas no se puede deducir el tráfico de sustancias estupefacientes, ni tampoco de los encuentros mantenidos por su defendido, ni por el hecho de estar en establecimientos conocidos por ser lugares de venta de drogas, circunstancia además que carece de prueba alguna.

2. Nuestro Tribunal constitucional, en numerosas sentencias, como son por ejemplo SS. 22/1984 de 17-2 199/1987 de 16-12; 228/1997 y también esta Sala (SS. de 25-6-1993 [RJ 1993\5244], 2-7-1993 [RJ 1993\5703], 1151/2001 de 18-6 [RJ 2001\8050]), con apoyo en lo establecido en el art. 579 de la LECrim, han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la CE, en la intervención de las escuchas telefónicas:

   1) Justificación de la medida que se desdobla en una triple vertiente de: a) proporcionalidad de la misma; b) existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podría conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y c) explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.

   2) Principio de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que, de surgir nuevos hechos no previstos en la solicitud policial inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal.

   3) El control judicial en el desarrollo de la misma. Por una parte supone una supervisión procesal, mientras tiene lugar la intervención telefónica, para constatar si hay razones -por las conversaciones escuchadas- para el mantenimiento de la medida, y por otra parte implica la actuación de selección de las conversaciones con utilidad probatoria, y la eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados, y la incorporación de las primeras al proceso.

   Por lo que se refiere a la entrada y registro domiciliario, el artículo 18.2 de la Constitución reconoce la inviolabilidad del domicilio como un derecho fundamental, sin embargo no se establece como un derecho de carácter absoluto que pueda constituir un medio para la ocultación de hechos delictivos, puesto que se permite la entrada y registro mediante resolución judicial y en los casos de fragante delito. Esta resolución ha de basarse en la existencia de indicios racionales de que en un determinado lugar se encuentra la persona del imputado, los efectos o instrumentos del delito, debiendo llevarse a cabo conforme lo establecido en los artículos. 545 a 578 Lecrim. La Jurisprudencia Constitucional ha modulado paulatinamente el presupuesto legal de la medida en orden a imponer la imprescindible conciliación de su procedencia con los principios de necesidad, utilidad e idoneidad, entendidos como imposibilidad material de obtención de su objeto por otros medios menos lesivos, así como con el de proporcionalidad, interpretado como un juicio de ponderación entre el éxito previsible en el ejercicio del ius puniendi y los derechos dignos de protección que quedan afectados, según las circunstancias de cada caso.

3. Comenzamos analizando el auto habilitante de la intervención telefónica. Esta cuestión ha sido abordada en la sentencia de instancia de forma muy detallada, exhaustiva y correctamente a lo largo de siete folios. En primer lugar, esta alegación fue puesta de relieve por la defensa en fase de informe, impidiendo así en el plenario debatir dicha cuestión. No obstante, entraremos a analizar el contenido de dicha resolución. En el presente caso, tal y como expone la sentencia de instancia, se comprueba que la intervención telefónica se acordó a solicitud del Ministerio Fiscal, quien había recibido un informe policial de la UDYCO- VIGO en el que se expone que a raíz de una fuente de información confidencial, les revelan que el acusado junto con el otro coprocesado se dedican a traficar con drogas en establecimientos abiertos al público, principalmente a jóvenes. La policía inicia así una serie de seguimientos y controles sobre esas personas, en virtud de los cuales comprueban la veracidad de lo manifestado por aquella fuente confidencial, en concreto, el hecho de que los dos acusados acuden diariamente a establecimientos de hostelería frecuentados por personas relacionadas con el tráfico de drogas en cantidades de notoria importancia, que en la ciudad de Vigo se viene detectando últimamente en zonas de ambiente juvenil, además de drogas tradicionales, nuevas drogas como el éxtasis, que esas dos personas (los dos acusados) se reúnen frecuentemente entre sí y a su vez con terceras personas conocidas como traficantes de drogas, detallando esos encuentros, su lugar, siempre en bares, la hora de esos encuentros y la identificación de dichos terceros; observan también como en una ocasión se encuentra el recurrente con otra persona, entran ambos en un bar, inmediatamente después salen, se dirigen a un vehículo, entran y el recurrente saca de la guantera del coche una bandolera que entrega a este tercero y él a cambio recibe unos papeles, sin poder precisar los agentes si se trataba de dinero. También constatan que el vehículo del cual el recurrente extrajo la bandolera, es un vehículo de alquiler y que el acusado adopta muchas medidas de seguridad, en especial que nadie conozca sus domicilios, tal y como les revela la fuente confidencial. En este sentido, al intentar notificarle varios requerimientos judiciales por otras causas, comprueban la imposibilidad de hacerlo por no estar en los domicilios que el recurrente designó a efectos de notificaciones; carece de un domicilio estable y de trabajo conocido desde el año 1996 y ello a pesar de su aparente capacidad económica y de haber incluso realizado un viaje a Holanda.

   Este primer oficio en el que se basa el auto judicial está extremadamente detallado, sin poder afirmar que se trate de meras sospechas. Todo lo contrario, son sospechas bien fundadas, concretas y resultado de gestiones realizadas por los agentes. Hay que tener en cuenta que, en este primer oficio no se puede exigir unos indicios ciertos y consistentes, dado que nos encontramos en la primera etapa de la investigación.

   El otro auto judicial de entrada y registro se fundamenta en el resultado de las conversaciones telefónicas, donde tal y como hace constar la policía, del contenido de las conversaciones grabadas anteriormente, las cuales parecen expresarse en un leguaje propio de los traficantes de drogas, y también se acuerda el registro con base en el resultado de los seguimientos y controles efectuados por los agentes y que se acaban de detallar, junto con la circunstancia añadida de que la fuente confidencial les comunicó que los dos acusados manipulaban las sustancias en sus domicilios. Por tanto, sin duda alguna, concurren sospechas fundadas de la posible veracidad de las manifestaciones de la fuente confidencial.

   Procede, por tanto, la inadmisión del motivo alegado con base en el art. 885.1º Lecrim.

A) Al amparo del art. 852 Lecrim y art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 Ce. En este segundo motivo de casación, el recurrente simplemente sostiene, sin más argumentación, "la orfandad probatoria de los indicios empleados".

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).

3. En el presente caso, hay que tener en cuenta que al acusado se le condena por dos conductas típicas, una por la posesión de droga con ánimo de traficar con ellas, en especial eran 11,5 pastillas de éxtasis y restos de comprimidos de dicha sustancia con un peso de 3,122 grs y 1,384 grs respectivamente y una riqueza del 19,10%; así como 389,400 grs de resina de cannabis, siendo un total de 18 comprimidos. Este hecho delictivo resulta del acta de entrada y registro, las declaraciones de los agentes que efectuaron dicha diligencia y el informe analítico de la droga. Así mismo, el órgano judicial a quo, analiza la versión del acusado en el sentido de negar la pertenencia de las pastillas, sosteniendo así que las mismas se las vio a una persona llamada " Segismundo ", desconociendo como acabaron en el cajón. Sin embargo, la Audiencia Provincial de instancia, de forma razonable, niega credibilidad a esta versión, en primer lugar, por su inverosimilitud en sí y, en segundo lugar, porque en el plenario, el propio Segismundo ha negado la versión del recurrente.

La deducción del ánimo de traficar con las drogas encontradas se infiere razonablemente tanto con relación al MDMA como con el hachís, de la forma de distribución del MDMA, en 18 pastillas, del hallazgo de una báscula de precisión y de las declaraciones del propio acusado en el plenario expuestas en la sentencia de instancia, en cuanto que reconoce que no consume éxtasis y con el hachís afirmó que "fumaba un porro de vez en cuando". Así mismo, con respecto al hachís, hay que tener presente además, que se presume la finalidad de tráfico a partir de los 100-130 grs (SSTS 1167/99, 6-7; 1800/99, 12-1-00; 2071/01, 21-2-02; 2202/01, 27-02-02 ). Al recurrente se le intervinieron 389,400 grs, excediendo, por tanto, de dicho límite.

La otra conducta típica por la que ha sido condenado el recurrente ha sido por un delito del art. 566.1.1º CP, que castiga el depósito de armas de guerra y ello por la tenencia de un subfusil o metralleta y también por un delito del art. 564 Cp por la tenencia de un arma de fuego reglamentaria en concurso de leyes con el art. 566 Cp (Art. 8.4 Cp ). Así mismo se le ha condenado por un delito de depósito de municiones del art. 566.1.2 CP al encontrarse en su poder una cantidad importante (578 ) de cartuchos de armas de fuego y finalmente, por la posesión o tenencia de explosivos del art. 568 CP. Este segundo grupo de hechos delictivos resulta también del acta de entrada y registro, ratificada por los agentes intervinientes, por la pericial acreditativa de la naturaleza de dichas armas, municiones y explosivos y de las manifestaciones del acusado reconociendo su tenencia. Así mismo, la sentencia de instancia no aprecia la existencia de un error de prohibición por estos delitos, tal y como sostuvo la defensa, atendiendo al hecho de que el acusado ya ha sido condenado con anterioridad por un delito de tenencia de armas, porque como él mismo sostuvo, es conocido por la Guardia Civil como "el metralletas" y además ha sido legionario en Francia, mercenario y tiene siete años de vida militar.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos ni las máximas de experiencia.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo cual se ha de inadmitir el segundo motivo de casación con base en el art. 885.1º Lecrim.

A) En el último motivo de casación se alega, al amparo del art. 849.1 Lecrim, se alega infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 y 566.1.1 Cp . Sostiene ahora el recurrente la infracción de dichos preceptos, por cuanto que el acusado en su declaración judicial manifestó que las armas y sustancias incautadas las tenía en su poder como mero tenedor ocasional, no siendo el propietario de dichos objetos, no habiéndose probado que se dedicase a su venta lucrativa. Añade la defensa que, su defendido manifestó que el dueño real de las armas incautadas era un ciudadano portugués llamado Fernando, el cual sí se dedicaba a la compraventa de armas, limitándose su representado a guardarlas hasta que dicha persona fuese a recogerlas.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. El recurrente se enfrenta al relato de hechos probados, puesto que en los mismos no se hace alusión a las circunstancias fácticas sostenidas por la defensa, lo que supone ya la inadmisión del motivo así formulado.

Pero es más, la Audiencia Provincial de instancia no da por probada esas manifestaciones de la defensa por no presentar prueba alguna que revele indicio alguno de veracidad, aparte de la inverosimilitud en sí de dicha versión. Incluso se podría decir, que aun cuando el recurrente no fuera el propietario de dichas armas, -circunstancia que no se da por probada- la posesión de las mismas es suficiente para subsumir los hechos en los delitos de los arts. 564, 566 y 568 Cp, por cuanto que estos preceptos castigan la mera "tenencia" o el depósito, sin exigir ser el propietario de las armas.

No existe, pues, infracción de Ley. Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo de casación con base en el art. 885.1º Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.