ATS 13333/2010, 1 de Julio de 2010

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el rollo de Sala nº 27/2.009,

dimanante del sumario nº 1/2.009 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2.009, en la que se condenó a Victoriano y a Juan Ignacio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 665.471'85 euros, abono de las costas causadas y comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto.

En aplicación del art. 89 del CP, se decretó, asimismo, la expulsión del territorio español de los penados cuando accedan al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena.

Contra la citada sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Victoriano, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Luis García Guardia, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, en relación con el artículo 14.3 del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, en relación con el artículo

66.1.6ª del Código Penal .

Contra la mentada sentencia fue asimismo interpuesto recurso de casación por el también penado Juan Ignacio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Almudena Fernández Sánchez, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la igualdad, previstos en los artículos 14, 24.1 y 2 y 25 de la Constitución, en relación a su vez con el art. 11.1 de la LOPJ ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, en relación con los artículos 28, 368 y 369 del Código Penal, así como del art.

11.1 de la LOPJ .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 14.3 del Código Penal .

1. Sostiene el recurrente que en el F.J. 2º de la sentencia la Audiencia deja abierta la hipótesis de que este procesado desconociera el auténtico contenido del paquete intervenido, indicando que aun de ser así el hecho le sería imputable por dolo eventual. Al hilo de ello, considera que hubo en su conducta un error vencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal.

2. La clásica distinción entre error de hecho y de derecho, y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas con esta denominación en el art. 14 del Código Penal vigente, se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad. El error de prohibición consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, bien porque yerra sobre la prohibición contenida en la norma, error de prohibición directo, bien porque su error recae sobre los presupuestos de una causa de justificación, como la creencia errónea sobre la existencia de una agresión ilegítima, error de prohibición indirecto. En ambos supuestos, directo o indirecto, la norma penal del art. 14.3 del Código prevé la misma solución, la exclusión de la responsabilidad penal, si el error es invencible, o la disminución de la consecuencia penal en uno o dos grados, si el error es vencible. La jurisprudencia ha destacado la necesidad de la acreditación del error y también que ha de atenderse para su valoración a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, esto es a las circunstancias culturales, psicológicas, etc. de quien pretenda alegar el error.

   Desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo), el cauce casacional elegido por el recurrente supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

3. El «factum» de la sentencia se encabeza con la rotunda afirmación de que entre ambos procesados medió un pacto, de conformidad con el cual convinieron en que el aquí recurrente fuera el "receptor de un paquete con cocaína procedente de Cochabamba (Bolivia) a cambio de 1.000 euros", lo que efectivamente sucedió en fechas de Enero de 2.009. Tal afirmación excluye cualquier posible apreciación -con respeto a los hechos probados- de la tesis del error, vencible o invencible, defendida en este motivo del recurso.

   En verdad, el recurrente viene a poner en tela de juicio la acreditación de su íntimo conocimiento sobre el contenido -lícito o ilícito- del paquete a cuya recepción se comprometía por precio, si bien al efecto la Audiencia de procedencia se limita a acoger la doctrina de esta Sala según la cual actúa con dolo -cuando menos, eventual- quien conoce el alto riesgo de producción del resultado que genera con su acción y, a pesar de ello, continúa con la ejecución, es decir, quien acepta la realización de una conducta sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo con ello de relieve que no establece límites a su aportación, comportamiento que sin ninguna dificultad de entendimiento acompaña al recurrente.

   La Sala de procedencia en realidad no alberga duda alguna sobre ese pleno conocimiento y aquiescencia del ahora recurrente, como éste da a entender en su escrito, habiendo participado deliberadamente en los hechos como destinatario y receptor de los casi 20 kilogramos de cocaína a cambio de su lucro personal: en los dos últimos incisos del F.J. 1º el Tribunal analiza este elemento subjetivo y descarta la tesis exculpatoria mantenida por este procesado, poniendo de relieve la falta de credibilidad que merecen sus intentos de explicar las múltiples contradicciones en las que ha incurrido y añadiendo que "era imposible que no sospechara que se trataba de una ilicitud, pues no resulta verosímil, como alega, que creyera que por recibir un paquete con artesanía y joyas le fueran a pagar la cantidad de 1.000 euros, lo que implica que asumía el hecho, en la medida en que aceptaba todas las consecuencias de tal actuación" .

   La circunstancia de que el coprocesado Juan Ignacio se hallara con él en su domicilio en el momento de la recepción del paquete ilustra esta misma conclusión, pues ningún sentido tendría que este último le hubiera pedido que asumiera bajo un alto costo económico la entrega de un paquete de contenido lícito cuando él mismo iba a estar presente al tiempo de dicha entrega, habiendo constancia probatoria de que Juan Ignacio se interesó por el momento concreto en el que la empresa de paquetería iba a hacer aquella entrega.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

En segundo lugar, de nuevo a través del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción de ley, en este caso relacionada con el artículo 66.1.6ª del Código Penal .

1. Muy sucintamente, discrepa el recurrente en este apartado de la pena que le ha sido impuesta (diez años de prisión, frente al mínimo legal de nueve años y un día), entendiendo insuficiente la motivación que la justifica, por lo que tilda de arbitrario el proceder del Tribunal.

2. El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario. También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (en igual sentido, AATS nº 1.881/2.009, de 13 de Julio, nº 1.311/2.009, de 27 de Mayo, y nº 808/2.009, de 16 de Abril, siguiendo el criterio marcado por las SSTS nº 1.478/2.001, de 20 de Julio, y de 24 de Junio de 2.002 ).

   Por Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006, "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .

3. En el F.J. 4º la Audiencia justifica con absoluto rigor la pena de prisión impuesta -por debajo de la petición de once años y tres meses del Fiscal- en atención a la más que representativa cantidad de droga intervenida: 14.218 gramos de cocaína una vez reducida a pureza, valorados en la importantísima cifra de 665.471'85 euros en venta al por mayor en el mercado ilícito, que a su vez es la pena de multa que le ha sido aplicada, en su mínimo posible.

   Todo ello muestra lo infundado de la queja del penado: la extraordinaria gravedad de los hechos es manifiesta, la pena privativa de libertad se adapta a las pautas del art. 66.1.6ª del CP que invoca el recurrente y el Tribunal tampoco ha quebrantado las reglas del principio acusatorio.

   El motivo debe ser rechazado de plano, ex artículos 884.3º y 885.2º de la LECrim.

   RECURSO DE Juan Ignacio

En el primer motivo, amparado en el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia este recurrente una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la igualdad, previstos en los artículos 14, 24.1 y 2 y 25 de la Constitución, en relación a su vez con el art. 11.1 de la LOPJ .

1. Tras enumerar las pruebas atendidas por la Sala de instancia como base de su convicción, aporta el recurrente algunos datos que considera que le exculpan de toda participación en los hechos, tales como:

   1) Que la entrega controlada del paquete con la cocaína no se realizara en su domicilio, sino en el de Victoriano ; 2) Que en su declaración en sede instructora de 23/01/2009 este coacusado se desdijo de lo manifestado el día anterior, exculpando al recurrente, y este testimonio hubo de ser valorado con las prevenciones que el Tribunal Constitucional tiene señaladas para las incriminaciones entre coimputados; 3) Justifica, por otro lado, su presencia coetánea a los hechos enjuiciados en la vivienda de Victoriano en el simple hecho de ser amigos; 4) Aduce, por último, que a lo sumo habría de ser conocedor de la actividad que presuntamente desarrollaba su amigo, mas no copartícipe en ella. B) Como recordaba la STS nº 406/2.007, de 4 de Mayo, la ausencia de prueba directa de naturaleza incriminatoria no debe confundirse con la falta de prueba o con la debilidad probatoria, ya que -como tiene dicho con reiteración esta Sala- la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial es apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia; eso sí, siempre que cumpla con las garantías formales que deben acompañar a toda prueba de presunciones. En este sentido, se ha dicho con insistencia: "La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

   1) De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos-base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   Respecto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados; b) De naturaleza inequívocamente acusatoria; c) Que sean plurales o, siendo único, que posea una singular potencia acreditativa; d) Que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

   En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

3. No discute el recurrente que se hallaba en el domicilio de Victoriano cuando se recibió el paquete en cuyo interior fue encontrada la cocaína, cuya existencia y cantidad tampoco cuestiona. Se limita a negar, en cambio, que él tuviera participación alguna en estos hechos, lo cual es objeto de un minucioso análisis por la Sala de instancia en el F.J. 1º.

   Así, la coartada del recurrente -basada en que se hallaba en casa de su amigo porque habían quedado para buscar trabajo en Madrid, pero sin tener previo conocimiento del envío del paquete- no es creída por el Tribunal. En primer lugar, porque frente a ella se alzan las manifestaciones de Victoriano, y no se trata de que este procesado incriminara al recurrente en una aislada declaración inicial para venir a retractarse con posterioridad, sino que en sede de enjuiciamiento ofreció una explicación plausible de aquella contradicción (a saber, que habían amenazado a su novia y que Juan Ignacio le ofreció asistencia legal si lo exculpaba).

   En segundo lugar, diversos indicios apuntan hacia la veracidad de aquella primera declaración, como interpreta la Sala de instancia: ya en el momento de ser detenido, nada más firmar el recibo, Victoriano señaló al recurrente de forma espontánea como el auténtico destinatario, lo que provocó la detención de este último, en cuyo haber los agentes de la Guardia Civil encontraron cinco notas manuscritas "con los datos de Victoriano, el número de envío del paquete con la cocaína y un número de cuenta corriente a nombre de Ambrosio, que al parecer podría tratarse del hermano de Victoriano, pues en la lectura de derechos solicitó que se comunicara su detención a su hermano llamado Ambrosio " . Resulta evidentemente insólito que el recurrente tuviera constancia escrita de estos datos sin conocer su procedencia y razón de ser.

   Además, de lo anterior extrae la Sala "a quo" otro indicio relevante, pues los datos que constaban en dichas notas manuscritas son los mismos que precisamente una empleada de DHL proporcionó en la llamada recibida en la empresa de transporte y documentada al F. 131, de conformidad con la cual aparentemente Victoriano llamaba para confirmar por segunda vez la entrega: la Audiencia deduce que en verdad fue el recurrente quien efectuó esta segunda llamada para especificar la dirección y contrastar los demás datos del paquete, lo que evidencia su implicación en los hechos.

   Ninguno de los argumentos que aporta el recurrente es lo suficientemente sólido como para desacreditar la inferencia que, en sentido inverso, alcanza la Sala de instancia. Las conclusiones que pretende extraer de esos cuatro datos que señala no explican la detentación de las notas manuscritas, dato éste de extrema relevancia que omite el recurrente en su escrito.

   Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, en virtud del artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar, ex artículo 849.1º de la LECrim, cuestiona la aplicación de los artículos 28, 368 y 369 del Código Penal, que relaciona con el art. 11.1 de la LOPJ .

1. Niega en esta ocasión cualquier género de participación en el delito, para lo cual retoma los cuatro argumentos exculpatorios señalados en el motivo anterior. Considera que ni siquiera concurren elementos que avalen una condena por complicidad, por lo que menos aún sería factible tenerlo por autor del delito, como ha entendido la Sala de instancia.

2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).

   Por Acuerdo de esta Sala, adoptado el 19 de Octubre de 2.001, se determinó que la agravante específica de notoria importancia, prevista en el entonces artículo 369.3º y actualmente en el artículo 369.1.6ª del Código Penal, sería de apreciar a partir de las quinientas dosis, referidas al consumo diario sobre la cantidad de sustancia base o tóxica, lo que en relación con la cocaína ha de entenderse a partir de los 750 gramos de sustancia pura.

3. Su alegación se efectúa en abierta contradicción con aquello que reflejan los hechos probados y que, como ya hemos visto al examinar el recurso del copenado Victoriano, sitúa al aquí recurrente como la persona que propuso a Victoriano el pacto del envío del paquete con cocaína desde Bolivia, en el que este último únicamente debía intervenir como destinatario, percibiendo a cambio dinero. El paquete efectivamente se recibió en el domicilio designado, resultando contener cocaína en cantidades ampliamente superiores a las de la notoria importancia. Su participación no es, pues, tangencial o accesoria, sino por el contrario instigadora de la voluntad de Victoriano y al propio tiempo decisiva en el efectivo envío de la droga desde el extranjero, desprendiéndose de los hechos que fue el aquí recurrente quien proporcionó a los contactos en Bolivia los datos necesarios para la consignación de un destinatario concreto en España. Su presencia en el domicilio de aquél evidencia asimismo su absoluto dominio del hecho, controlando la efectividad de la recepción que facilitara su ulterior distribución, finalidad esta última que afirma el «factum» de la sentencia en su penúltimo inciso.

   En realidad la queja, reiterativa respecto de la anterior, vuelve a cuestionar la suficiencia del acervo probatorio de la que Audiencia extrae estas conclusiones, por lo que hemos de remitirnos a lo antes expuesto.

   No habiendo infracción legal alguna, procede inadmitir a trámite el motivo, aplicando el artículo 884.3º de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: