SAP Madrid 791/2010, 16 de Junio de 2010
| Ponente | FRANCISCO CUCALA CAMPILLO |
| ECLI | ES:APM:2010:12062 |
| Número de Recurso | 110/2010 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 791/2010 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO DE APELACION Nº 110/2010
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 705/2009
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MOSTOLES
S E N T E N C I A nº 791/10
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. De La Sección 23ª
MAGISTRADOS
Dª. María Riera Ocariz (Presidenta)
D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez
D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)
En Madrid, a 16 de junio de 2010.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Bienvenida González Cambronero en representación de D. Eulalio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, de fecha 25 de enero de 2010, en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles dictó sentencia de fecha 25 de enero de 2010, cuyo fallo es el siguiente: "Que debo condenar y condeno a Eulalio, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y al pago de las costas de este procedimiento.
Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa".
Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dª. Bienvenida González Cambronero en representación de D. Eulalio que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. TERCERO.- En fecha 13 de abril de 2010 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Tercera el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y por providencia de 13 de abril se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 15 de junio de 2010 .
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que dicen: "Sobre las 07:45 horas del día 12 de Julio de 2009 el acusado Eulalio, mayor de edad, condenado ejecutoriamente por sentencia de 29 de septiembre de 2005, firme el 22 de febrero de 2006, del Juzgado de lo Penal de Móstoles, como autor de dos delitos de robo con violencia o intimidación, a la pena de tres años y seis meses de prisión, por uno de ellos, y ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, abordó a Bibiana cuando se encontraba en la Estación Central de tren de la localidad de Fuenlabrada, y mientras exhibía una varilla metálica, le dijo que le diera el dinero, se lo devolvió, pidiéndole que le diera unas gafas de sol, contestando Bibiana que no tenía, por lo que el acusado le pidió perdón, marchándose del lugar.
El acusado fue ingresado en prisión provisional por esta causa el día 13 de Julio de 2009".
Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
El recurso de apelación alega, prima facie, que los hechos probados no son constitutivos de delito de robo con violencia porque no hacen referencia a uno de los elementos (el miedo por la intimidación). A continuación se indica que concurre error en la valoración de la prueba por entender que no concurre la nota de la persistencia al hablar del instrumento peligroso utilizado. En tercer lugar, se afirma que no se ha aplicado el subtipo atenuado del 242.3 del CP a pesar de afirmarse la concurrencia en la resolución y que no se introdujo en el debate del juicio oral los antecedentes penales porque no fueron leídos así como que no se incluyó en los hechos probados. Por último, se solicita que le sea de aplicación la atenuante de embriaguez.
En primer lugar, hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este (STC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995, 43/1997 y 172/1997).
Prima facie, y sobre que no se introdujo en el debate del juicio oral los antecedentes penales porque no fueron leídos así como que no se incluyó en los hechos probados, el motivo debe perecer puesto que, por una parte, basta leer los hechos probados para comprobar que si han sido consignados los antecedentes penales. Y de otro parte, los mismos fueron introducidos en el juicio oral a través de la documental que fue reproducida y no impugnada por la defensa en el momento procesal oportuno.
Y en cuanto a que en hechos probados no se hace referencia a uno de los elementos del tipo (el miedo por la intimidación) el motivo debe ser desestimado por tres motivos.
En efecto, y ello porque, por un lado, dicho elemento se colige de los propios hechos probados ya que en los mismos se hace referencia a que el acusado actuaba "con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito" cuando "abordó a Bibiana cuando se encontraba en la Estación Central de tren de la localidad de Fuenlabrada y mientras exhibía una varilla metálica le dijo que le diera el dinero, entregándole Bibiana el monedero, y al ver el acusado que no tenía dinero se lo devolvió, pidiéndole que le diera unas gafas de sol, contestando Bibiana que no tenía, por lo que el acusado le pidió perdón marchándose del lugar".
Por lo tanto, en los mismos se indica no solo que los hechos los cometió con un ánimo de lucro contrario a la ley sino que explica como, es decir, exhibiéndole una varilla para causarle temor y pidiéndole que le diera el dinero y las gafas, no si quería sino que era una orden reforzada por la exhibición de un instrumento peligroso (la varilla).
En segundo lugar, tampoco existe duda sobre la concurrencia de la intimidación porque como nos indica el Tribunal Supremo, los hechos probados pueden y deben integrarse con los fundamentos de derecho y en...
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