SAP Valencia 279/2010, 10 de Mayo de 2010
| Ponente | JOSE FRANCISCO LARA ROMERO |
| ECLI | ES:APV:2010:3338 |
| Número de Recurso | 127/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 279/2010 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 127/2010
SENTENCIA nº 279
ILUSTRÍSIMOS
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega Llorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 10 de mayo 2010.
La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009, recaída en autos de juicio ordinario nº 1153/2008, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Once de los de Valencia, sobre reclamación de cantidad.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada ACTIVIDADES URBANAS S.A., demandada representada por Dª. Elena Gil Bayo, Procuradora de los Tribunales, y defendida por D. Juan Francisco Tejero Aldomar, Letrado; y como apelada, CONSTRUCCIONES ZARU S.L., representada por D. Javier Barber Paris, Procurador de los Tribunales, y defendida por D. Antonio García-Graneo Jiménez, Letrado.
Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:
> SEGUNDO.- La parte demandada interpuso recurso de apelación, alegando en esencia error en la valoración de la prueba, al no haber otorgado crédito ni relevancia al informe pericial aportado por la parte recurrente, ni al emitido por el perito judicial, cuyo informe estaba más de acuerdo con el informe de la promotora. Se obviaba la conducta del demandante de no haber cumplido con lo convenido en el contrato, cuando la obra finalizó en el año 2006, en el caso de existir "partidas extras" debió de acudirse al procedimiento previsto en el contrato de ejecución de obra. Finalmente discrepaba de cada una de las partidas que habían sido admitidas por el Juzgado de Primera Instancia, sosteniendo que no se habían acreditado muchas de las partidas que ahora se reclamaban, y que la sentencia acogía el endeble argumento de la actora de que se habían realizado mediciones sobre unos planos facilitados por la parte constructora de los que se desconocía su origen. El importe de las variaciones no alcanzaría un 5% del presupuesto total, por lo que debe considerarse irrelevante. El actor pretendía que la promotora realizara un seguimiento pormenorizado de la correspondencia entre las distintas partidas ejecutadas y presupuestadas.
Se realizó indebidamente una deducción. Se sostenía la parquedad de la sentencia en cuanto a su razonamiento, por la existencia de retraso, que -a diferencia de lo que sostenía la parte demandante- no estaría justificado. Se estableció una penalización diaria de 450 euros por día de retraso, dado que el importe de la indemnización era superior a la cantidad reclamada por la actora por las partidas ejecutadas, tanto en el hecho sexto de la contestación a la demanda (pág. 21), como en el suplico, se solicitó como petición subsidiaria, que en caso de estimarse los pedimentos de la actora en cuanto al supuesto exceso de obra, se compensara la cantidad a pagar con el importe de la indemnización.
La sentencia no resolvió, cuando debió haberlo hechos, sobre la cuantificación de la penalización, y de esa manera evitar otro procedimiento. La posibilidad de oponer por parte del demandado la compensación tanto legal como judicial, ha sido admitido por los tribunales, llegando a la conclusión de que se trata de un motivo lícito de oposición, sin necesidad de demanda reconvencional u otro tipo de procedimiento.
Por ello, si se aplica la indemnización convencional, no discutida por la actora, ésta adeuda a la apelante la cantidad de 70.650 euros, cantidad que deberá ser compensada con la deuda nacida como estimación de partidas ejecutadas, y no incluidas en el contrato de obra.
Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia 167/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia, y por tanto desestime la demanda interpuesta por Construcciones Zaru S.L.
La defensa de Construcciones Zaru S.L., presentó escrito de oposición al recurso, interesando que no se admitiera la petición de que se aplicara una penalización diaria de 450 euros por los días de retaros, al entender que era una cuestión nueva, y porque el retraso estuvo justificado, y solicitaba se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 21 de abril de 2010, en el que tuvo lugar.
La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la siguiente actividad probatoria, practicada toda ella en primera instancia:
Testifical:
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De D. Luis Pedro .
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De D. Alonso .
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Pericial.
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De Dª. Bibiana .
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De D. Cirilo .
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De D. Ezequias .
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Documental obrante en autos.
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Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.
De la alegación extemporánea de hechos en la alzada. La jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 1999\7274 ) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:
"Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas (Sentencias de 14-10-1991 [RJ 1991\6920], 24-1 [RJ 1992\205], 3- 4 [RJ 1992\2934], 7 [RJ 1992\7534] y 28-10 [RJ 1992\8587] y 3-12-1992 [RJ 1992\9995] y 7-6-1996 [RJ 1996\4825], entre otras muy numerosas )."
La primera cuestión que tenemos que resolver es si la parte apelante está introduciendo o no, como alega la parte apelada, nuevos motivos de oposición en esta alzada, en especial en lo relativo a la petición de penalización por retraso.
Es cierto que, en su contestación a la demanda, dedicó varios folios (18 en adelante) la parte demandada al plazo de ejecución de las obras, fijando sucesivamente -a modo de diferentes hipótesisdistintos cómputos de exceso sobre el plazo convenido, y por tanto distintas cuantificaciones de la indemnización aplicable; y así, al folio 151.650 cuantifica la penalización por retraso en 151.600 euros, al folio 20, descontando 68 días por el retraso de una tubería serían 90.450 euros, y al folio 21 en 64.350 euros por justificación debida a supuestas modificaciones, se descontarían 70 días en la obra Sierra Agullent-Florista, y 64 días en la obra Florista.
No obstante ello, al folio 21, la contestación a la demanda (folio 645) se incluye la siguiente afirmación, "no obstante y dado que no se hizo renuncia alguna a la percepción de la indemnización, asiste el derecho a mi principal a exigir la indemnización acordada en el contrato. A pesar de lo anterior, este Letrado siguiendo instrucciones de su representados no va a plantear una reconvención para el cobro de la indicada cantidad".
A continuación se hacía constar que: "en cualquier caso, y para el supuesto improbable de que el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme entendiera que mi principal adeuda al actor cantidad alguna por supuesta ampliación de obra, ésta se encuentra totalmente compensada con la deuda que Construcciones Zaru S.L. tiene contraída con mi principal por el retraso en la finalización de la obra."
Dicha petición subsidiara se reproduce en el suplico de la contestación, en que se solicita en primera lugar la desestimación de la demanda, y subsidiariamente, para el caso de que se entendiera que se adeuda alguna cantidad, que se declare que la supuesta deuda se encuentra compensada con las cantidades devengadas como consecuencia del retraso en la finalización de la obra, con imposición de costas (folio 655).
En la apelación por el contrario se sostiene un retraso total de 157 días en las dos obras, (folio 846), por un importe total de penalización de 70.650 euros.
La sentencia de instancia por su parte, en el fundamento jurídico cuarto indicó respecto a la indicación de retraso por la entrega de la obra, y a las indicaciones de la demandada que: "Alega la demandada que la retención que practicó procedía haberla practicarla a 450 (/día que fue la penalización pactada en el contrato. Lo cierto es que la única acción ejercitada es la de la parte actora y la misma parte de la retención que en su día practicó la demandada y a la misma considero que se debe estar reservando a la demandada el ejercicio de las acciones que considere le amparen y no ha ejercitado en la presente litis".
Frente a los reproches que hace la parte recurrente a la sentencia, por no entrar a resolver sobre la compensación por retraso de obra, y por la parca motivación al respecto, hemos de poner de relieve que tiene dicho el Tribunal Constitucional que el deber de motivar las sentencias se cumple con la expresión de la razón causal del fallo, no siendo exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir (SSTC 14/1991 [RTC 1991\14], 28/1994 [RTC 1994\28], 153/1995 [RTC 1995\153] y 33/1996 [RTC 1996\33] entre otras muchas ). Así, ese deber, establecido constitucionalmente como garantía para el justiciable, sólo se quebranta cuando se da intensa ausencia del proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión judicial del pleito (SS. 7-6-1989 [RJ 1989\4348] y 1-6-1991 [análoga a RJ 1991\3115 ]); excluyéndose por tanto las decisiones...
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