SAP Madrid 291/2010, 20 de Julio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Julio 2010 |
| Número de resolución | 291/2010 |
D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.-1/2010 PO
SECRETARIO DE LA SALA SUMARIO.-3/2009
JDO. INST.-Nº 51 DE MADRID
SENTENCIA NÚMERO 291
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente y Ponente)
D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA
Dª ANA Mª PÉREZ MARUGAN
----------------------------------------------Madrid a 20 de Julio 2010
VISTA en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 1/2010
procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, seguida por delitos de agresión sexual y robo contra Diego, mayor de edad, hijo de Eduardo y de Ana Rosa, natural de Bolivia, vecino de Madrid, de estado no
acreditado, de profesión no acreditada, sin antecedentes penales, de no informada conducta, de solvencia o insolvencia no
acreditada y en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el día 13 de Mayo de 2009, a
reserva de ulterior liquidación, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y estando representado dicho procesado por el
Procurador Sr. Maldonado y Ponente el Ilmo. Magistrado DON CARLOS OLLERO BUTLER, quien expresa el parecer de esta
Sala. Ha desempeñado la acusación particular Marí Jose, representada por la Procuradora Sra.
Albaran y defendida por la Letrada Sra. Martín.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de arma penado en los arts. 237 y 242.1º y 2º del Código Penal y un delito de agresión sexual (violación) penado en el art. 179 del Código Penal, considerando autor de ambos al procesado, a tenor del art. 28 C.P ., sin la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Consideró que procedía imponer al procesado las siguientes penas:
- por el delito de robo con intimidación: cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y
- por el delito de agresión sexual: doce años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.
De conformidad con el artículo 57 del Código Penal solicitó imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Marí Jose, a su domicilio y lugar de trabajo en un radio de 500 metros, así como comunicarse e con ella por cualquier medio, en ambos casos, por tiempo de tres años, abono de costas e indemnización a Marí Jose en la cantidad de 24.000 euros por los daños morales causados; en la cantidad de 30 euros por el dinero sustraído y en la que resulten tasados los efectos sustraídos y no recuperados, lo que deberá efectuarse en ejecución de sentencia.
La acusación particular de Marí Jose calificó definitivamente igual que el Ministerio Fiscal, pero solicitó por el delito de agresión sexual (arts. 179 y 180. 1.5º C.P ), la pena de quince años de prisión el alejamiento respecto de la ciudad de Madrid, la modificación que figura en el nombre del procesado en sus conclusiones provisionales y la especificación indemnizatoria a Marí Jose de la cantidad de 390 euros por los efectos que le fueron sustraídos y no han sido recuperados, elevando a definitivas el resto de sus conclusiones, por lo demás -como se ha dicho- coincidentes con las del Ministerio Fiscal.
En igual trámite procesal, la defensa de Diego solicitó la absolución de su patrocinado.
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HECHOS PROBADOS
Probado, y así expresa y terminantemente se declara que, sobre las 5:00 horas del día 9 de mayo de 2009 el procesado Diego, con N.I.E. NUM000, nacido en Bolivia el 29/05/1984, sin permiso para residir en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, se aproximó a Marí Jose que, en ese momento, se disponía a entrar en el portal de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid. Una vez dentro del portal, el procesado tras colocar un cuchillo en el pecho y en el cuello de Marí Jose y, movido por el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, la exigió la entrega de todo lo que llevara encima, apoderándose del reloj, cinco pulseras, dos anillos, un teléfono móvil y 30 euros.
Acto seguido, mientras que el procesado sostenía con una mano el cuchillo que aplicaba al cuello y al tórax de la víctima, comenzó a realizar con la otra mano, tocamientos a Marí Jose, por debajo de la ropa, en la zona del pecho y entrepierna llegando a introducirle un dedo en la vagina. Después y sin soltar en ningún momento el cuchillo con el que la amedrentaba, la obligó a ponerse de rodillas y a hacerle una felación para, después, tumbarse encima de ella y penetrarla vaginalmente, llegando a eyacular. Al finalizar, el procesado exigió a la víctima que recogiera y se marchara, huyendo él del lugar, a continuación, y siendo posteriormente detenido tras las correspondientes pesquisas y gestiones policiales.
La víctima ha recuperado el reloj, una pulsera y un anillo, objetos que fueron encontrados durante la entrada y registro efectuada en el domicilio del procesado sito en la CALLE001 nº NUM002, NUM003 NUM004 de Madrid, acordada por Auto de fecha 13 de mayo de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, y reclama el resto de los efectos sustraídos y no recuperados.
El acusado, que fue detenido el 13 de mayo de 2009, se encuentra en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza desde el 15 de mayo de 2009.
DEL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL DE ESTE PROCESO.
Concurren, a juicio de este Tribunal, todos los requisitos que exige el tipo de los arts. 179 C.P.y 180.5ª, en relación con el 178 el mismo, en cuanto al acceso carnal por vía bucal y vaginal, y en cuanto a la existencia de la violencia física armada por parte del procesado y la oposición o resistencia de la víctima. La jurisprudencia ha perfilado los elementos integrantes de la violencia (ss. 21.5.98, 7.10.98) a que se refiere el art. 178 CP, entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material (ss TS. 23.9.2002), al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima (STS. 13.3.2000 ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual.
En este aspecto, dice la STS. 19.3.2004, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la STS. 31.3.2004 precisó que "como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces, en la ocasión concreta, para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta."
Y en cuanto a la falta de resistencia de la víctima no solo es que no deba exigirse cuando la inacción viene provocada por una amenaza contra la vida, siendo suficiente esta coacción psíquica para configurar el tipo sino que, se dice en la STS 18.10.99, es suficiente para integrar la figura delictiva, que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en los propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto (STS.
20.3.2000 ).
Por ello, como concluye la STS de 13 de junio de 2006 lo esencial será constatar la ausencia de consentimiento validamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que la obligada respecto a la libertad ajena, así como la de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí constar que no es exigible ni siquiera que se revista o que manifieste una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima (STS. 1.10.99 ).
En el supuesto del presente proceso, Diego aprovecha el momento en que Marí Jose entraba en su portal e ingresa en él con ella. Sin mediar todavía palabra, se la queda mirando. Inmediatamente, Diego saca un cuchillo que portaba al efecto y lo aplica en el tórax, costados y cuello de Marí Jose ; le...
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