SAP Alicante 321/2010, 21 de Junio de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL VALERO DIEZ |
| ECLI | ES:APA:2010:2132 |
| Número de Recurso | 170/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 321/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 321/10
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. Julio Calvet Botella
Magistrado: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan
En la ciudad de Elche, a veintiuno de junio de dos mil diez.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Liquidación Sociedad Gananciales nº 645/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Sandra y demandada D. Gerardo, habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sr/a Pastor Esclapez y Juan Vicedo y dirigidas por los Letrados Sr/a. Martín Lafoz y Escudero Galante, respectivamente.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22/5/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Esquer Montoya, en nombre y representación de Doña Sandra y D. Gerardo, declaro la liquidación de la sociedad de gananciales de las partes litigantes, cuyo activo y pasivo está constituido por las partidas descritas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, dejando para el período de ejecución de sentencia su valoración, distribución y adjudicación. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 170/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/6/10 .
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
Recurso de Dª. Sandra .
Discute esta recurrente la no inclusión en el activo del inventario de la sociedad de gananciales del negocio familiar constituido por dos puesto en el mercadillo de Campoamor en Alicante, así como del inmueble de la titularidad del hijo mayor que fue adquirido con fondos de dicho negocio y durante el período que transcurre desde la separación de hecho y hasta la firmeza de la sentencia de divorcio.
Respecto del negocio familiar consta suficientemente demostrado que el esposo era titular de un negocio consistente en dos puestos de venta de encurtidos y aceitunas números 972 y 973 en el mercado de Campoamor de Alicante, resultando que en fecha 27 de febrero de 2006, el esposo solicitó la baja como titular de ambos puestos del mercado por incapacidad laboral y el mismo día y hora el hijo mayor del matrimonio solicitó el alta, siéndole concedidos los mismos puestos. La recurrente considera que todo ello fue una maniobra para excluir del haber partible dicho negocio familiar.
La primera cuestión que debemos abordar es si los puestos del mercado por su naturaleza de concesiones administrativas son susceptibles de integrar el acervo ganancial y la respuesta es afirmativa, pues así lo viene entendiendo la denominada pequeña jurisprudencia de la que son exponentes las siguientes resoluciones: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 18 de mayo de 2006 " en relación con la administración de lotería atribuida en su día a la esposa en virtud del correspondiente concurso público los recursos plantean dos cuestiones diferentes:
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la consideración del negocio como bien ganancial.- la impugna la esposa pero es acorde con la doctrina de esta sala en tales supuestos, siendo de reseñar la sentencia de 6 de abril de 2004, que declara: "...nos hallamos ante la adquisición a título oneroso a costa del caudal común, y vigente la sociedad de gananciales, de un negocio cuya explotación se integra dentro de la comunidad ganancial y, por tanto, ninguna duda existe a la hora de atribuirle el carácter que le otorga la sentencia de instancia de conformidad con lo prevenido en el artículo 1347.3º del código civil . no se opone a ello el que la concesión administrativa se realizara la interesada a título personal de acuerdo con la normativa vigente (sentencias del t. supremo de 22-07 y 31-12-97 ), porque en esta sede jurisdiccional no se está discutiendo la naturaleza de esa titulación sino la consideración que, en el ámbito del haber ganancial, merece la explotación de un negocio adquirido constante matrimonio, a costa del caudal común, cuyos frutos participan del mismo carácter, lo que sin duda le confiere la naturaleza de bien ganancial conforme a la legislación civil.".
La Sentencia del Audiencia Provincial de Alicante de 9 de marzo de 2006 " debo declarar y declaro, además de aquello sobre lo que las partes llegaron a un acuerdo en el acta de inventario, como integrante del activo de la sociedad legal de gananciales formada por dña. Almudena y d. José Daniel las siguientes partidas:....d) valor real del 50% de la sociedad civil "Hermanos Zapata s.c." y de la concesión administrativa en el mercado de carolina al tiempo de la disolución de la sociedad de gananciales, esto es, en fecha 12 de febrero de 2004..... por último, tampoco resulta procedente revocar el criterio de la juez de instancia, que
con relación a la enajenación del negocio familiar de venta al por mayor de carne de ave y huevos, y de la concesión administrativa del puesto- caseta nº 21 existente en el mercado de carolinas, realizada en fecha posterior a la disolución de la sociedad de gananciales, ha aplicado correctamente lo dispuesto en el artículo 1397.1º del c. civil con el fin de reintegrar al activo el valor real del 50% de la enajenación, y no el insignificante precio oficial que alega haber recibido el demandado por ambas transmisiones.".
La Sentencia del Audiencia Provincial de Alicante de 10 de marzo de 2005 " en el inventario de la sociedad de gananciales de los litigantes el juzgado incluyó dentro del activo la concesión administrativa de la licencia de autotaxi nº. Num 013 del ayuntamiento de Alicante, de la que es titular el esposo, quien impugna esta decisión..... por lo que respecta a la segunda cuestión, también el juzgado se ha pronunciado
en términos razonables, en atención a las circunstancias que siguen:
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la licencia fue adquirida por el apelante constante matrimonio, por lo que está sujeta a la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 cc, según el cual se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer.".
La Sentencia del Audiencia Provincial de Alicante de 6 abril de 2004 " la sentencia pronunciada en la instancia sobre formación de inventario para la posterior liquidación del régimen económico matrimonial, es combatida por la demandante invocando, en primer término, el carácter privativo de la administración de loterías que le fue concedida, a título personal, mediante concurso público de 13-02-81 publicado en el B.O.E. de fecha 19-2-81, denunciando en este sentido infracción del artículo 1346 del Código Civil en sus apartados 2º,3º y 8º . sin embargo, ninguno de ellos resulta aplicable al supuesto de autos, puesto que nos hallamos ante la adquisición a título oneroso a costa del caudal común, y vigente la sociedad de gananciales, de un negocio cuya explotación se integra dentro de la comunidad ganancial y, por tanto, ninguna duda existe a la hora de atribuirle el carácter que le otorga la sentencia de instancia de conformidad con lo prevenido en el artículo 1347.3º del código civil no se opone a ello el que la concesión administrativa se realizara la interesada a título personal de acuerdo con la normativa vigente (sentencias del t. supremo de 22-07 y 31-12-97 ), porque en esta sede jurisdiccional no se está discutiendo la naturaleza de esa titulación sino la consideración que, en el ámbito del haber ganancial, merece la explotación de un negocio adquirido constante matrimonio, a costa del caudal común, cuyos frutos participan del mismo carácter, lo que sin duda le confiere la naturaleza de bien ganancial conforme a la legislación civil.".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 11 de diciembre de 2007, afirma que "las ssts de 27 de marzo de 2000 y de 31 de diciembre de 1997 han declarado, respecto de concesiones administrativas de actividades monopolísticas del estado (v.gr., estancos y administraciones de loterías) que la titularidad que se atribuye a quien figura al frente del establecimiento es meramente administrativa, acomodada a la normativa especial que rige la actividad de que se trate y por lo tanto se trata más bien de tipo formal impuesta por exigencias de la administración pública que no excluye la titularidad civil de naturaleza ganancial. de esta forma, como dijera la sts de 26 de febrero de 1979, la cuestión debatida en estos casos no la constituye la intangibilidad o intransmisibilidad de un título administrativo sino la naturaleza en el orden civil del fondo económico que constituye la base económica del establecimiento o del negocio de que se trate. en efecto, no puede confundirse la titularidad administrativa con la civil de manera que una concesión administrativa atribuida a uno de los cónyuges constante el matrimonio y el régimen ganancial, debe presumirse que tiene esta naturaleza.".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 8 de junio de 2009 "para determinar la privaticidad o ganancialidad de la oficina...
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