AAP Madrid 258/2010, 28 de Abril de 2010
| Ponente | MARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:10912A |
| Número de Recurso | 160/2010 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 258/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 29
Rollo: 160/10 RT
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL
Proc. Origen: Diligencias Previas nº 337/08
AUTO Nº 258/10
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Presidente:
DÑA. ANA MARÍA FERRER GARCÍA
Magistrados:
D. FRANCISCO FERRER GARCÍA
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil diez
Por la Procuradora Dª Paloma Pozas Garrido, en nombre y representación del imputado
D. Nicolas, se presentó escrito interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de transformación a procedimiento abreviado de fecha 23 de enero de 2009, del Juzgado de Instrucción 2 de San Lorenzo de El Escorial, en base a las alegaciones que hacía.
Admitido a trámite el recurso reforma se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, dictándose en fecha 25 de junio de 2009 Auto por el que se desestimaba el recurso de reforma y se admitía a trámite el del apelación, dándose nuevo traslado a las partes, dando por reproducidas sus alegaciones el Ministerio Fiscal.
Tras lo cual se formó el correspondiente testimonio de particulares que fue remitido a esta Ilma. Audiencia para la sustanciación del recurso interpuesto, correspondiendo por reparto a la Sección 29ª, formándose el Rollo número 160/10 RT, tramitándose éste conforme a Derecho, señalándose fecha para la deliberación, votación y fallo.
Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.
Por el Juzgado de Instrucción 3 de San Lorenzo de El Escorial se siguieron las Diligencias Previas núm. 337/08, por un supuesto delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, contra D. Nicolas . Y tras la práctica de las diligencias que estimó necesarias, en fecha 23 de enero de 2009 dictó Auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, contra el que se interpone recurso de apelación por la defensa de dicho imputado que interesa la nulidad de las actuaciones, al haber solicitado en su día la transformación en procedimiento de urgencia dado el reconocimiento de hechos por parte del imputado.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso por dos motivos: 1º) Porque el imputado no ha reconocido los hechos tal y como le fueron imputados. 2º) Porque la pena del delito objeto de enjuiciamiento excede de los límites del art. 801 Ley de Enjuiciamiento Criminal entendiendo que ha de estarse a la pena en abstracto correspondiente al delito imputado. Argumentos que son recogidos por la Juez de Instrucción en el Auto resolutorio de la reforma.
Comenzando por el segundo motivo, este Tribunal, discrepando del parecer del Ministerio Fiscal y del Juez Instructor, considera que sí concurre el requisito objetivo para la aplicación del artículo 801 Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El delito objeto de esta causa es un robo con fuerza en las cosas en casa habitada, que en grado de consumación, lleva consigo, en abstracto, una pena que abarca de dos a cinco años de prisión, por lo tanto, superior a los tres años que, como tope contempla el art. 801 apdo. 1 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero al serlo en grado de grado de tentativa (lo que es reconocido por el Ministerio Fiscal en su escrito der acusación), en ningún caso, esa pena, en abstracto, para esa tentativa, puede superar los dos años de prisión; considerando que es a esa pena en abstracto para la tentativa, a la que ha de atenderse a la hora de acordar sobre la aplicación del art. 801 LECrim .
Alega el Ministerio Fiscal que ha de atenderse a la pena en abstracto, de manera que solo podrá ser aplicado el art.801 LECrim . a aquellos casos donde el delito imputado tenga prevista pena en abstracto inferior a tres años de prisión. Argumento que es recogido por la Juez de Instrucción en su Auto resolutorio de la reforma, añadiendo que como quiera que el delito imputado en abstracto en este caso, robo con fuerza en casa habitada, tiene prevista en el art. 241.1 C.P una pena de 2 a 5 años de prisión, excede del límite del mencionado art. 801 LECrim .
En apoyo de esta tesis se puede citar la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2003, de 7 de abril, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado y la más generalizada doctrina del Tribunal Supremo, conforme a la cual, para fijar la competencia y, por lo tanto, el órgano de enjuiciamiento, habrá de estar a la pena abstracta, fijada para el tipo, independientemente de la que pueda resultar por el juego de las reglas que el Código Penal pueda tener en orden a la aplicación de las penas.
Sin embargo, como dice la Sentencia AP Madrid, sec. 23ª, núm. 574/2006, de 5 de julio (Pte: Hurtado Adrián), dicha jurisprudencia encuentra su fundamento en razones de seguridad jurídica, pero de orden procesal. Pero que cuando tras esas razones de orden procesal hay intereses de orden material, el propio Tribunal Supremo ha matizado su doctrina y ello lo ha hecho cuando, a efectos de individualizar la pena, entra en juego el grado de ejecución del delito o el título de participación en él. Así por ejemplo en materia de prescripción. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2002 que, partiendo de la base de que las formas de participación o de ejecución delimitan la pena ""ex lege", dice que la "pena máxima sí debe ponerse en relación con las degradaciones imperativas resultantes de las normas atenuantes a los grados de ejecución del delito y los títulos de participación, lo que supone la pena máxima posible legalmente"
Y en Sentencia de 15 de mayo de 2002, partiendo de la misma idea, el Tribunal Supremo hace dos matizaciones: "La primera matización se refiere a que el concepto de pena en abstracto debe de relacionarse necesariamente con los grados de ejecución o título de participación concreta que se den en el supuesto enjuiciado, y por tanto, con apartamiento del tipo penal genéricamente descrito, que se hacía coincidente con la participación a título de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito está en grado de frustración, o la participación lo es a título de cómplice, el concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitación "ex lege" que no puede ser obviada
La segunda matización se refiere a que...
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